商业秘密客体范围的界定是厘清商业秘密保护合理边界的基础。[13]根据美国于2016年颁布的联邦层面立法《保护商业秘密法》（Defend Trade Secret Act）可以看出，其将商业秘密定义为拥有人已采取合理措施为该等资料保密，同时该内容不为其他人所知，也不容易通过适当的手段从信息的披露或使用中获得经济价值的他人手中获取，因而产生了其实际存在或潜在的经济价值。并且商业秘密的存在形式不限于金融、商业、科学、技术、经济领域，类型形态亦包括模式、计划、编译、项目设备、公式、设计、原型、方法、流程、程序或代码，无论是有形或无形的，以及是否或如何存储、编译或将其电子化。[14]《美墨加三国协议》第20.73条将商业秘密定义为：“就本节而言：商业秘密是指以下信息：（a）在这一意义上是秘密的，即它不是作为一个整体或在其组成部分的精确配置和组装中，在通常处理该信息的领域中的人普遍知道或容易获取；（b）具有实际或潜在的商业价值，因为它是秘密的；和（c）合法控制该信息的人已采取合理措施对该信息保密。”[15]其中对于商业秘密的范畴未做领域的限定。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》同样紧随国际潮流，删除了原条文中的“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，依据国家市场监督管理总局2020年9月发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中商业秘密的界定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本规定所称技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。本规定所称经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息，包括但不限于管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称商业信息是指与商业活动有关的，包括但不限于技术信息、经营信息的任何类型和形式的信息。”
笔者认为，刑法作为保障法，在行刑衔接上对于商业秘密的认定应该秉持与前置性法律相一致的原则，侵犯商业秘密的犯罪行为必然违反了商业秘密保护相关前置性法律的规定，并且在社会危害性等方面更为严重，《商业秘密保护规定（征求意见稿）》对商业秘密的范围界定可以为刑法所借鉴，这样做可以更好地保护商业秘密所有人的利益，也更符合市场经济的特点。
2.明确侵犯商业秘密结果的判定标准
笔者认为，商业秘密并非一种排他性权利，而应当认为是一种受到保护的法益[16]，由于其本身排他性没有专有权利显著，因此，对商业秘密的保护应当以诸如利用合法反向工程等方式进行鼓励。[17]判断一个侵犯商业秘密的行为是违法还是犯罪，罪轻抑或罪重，不能仅仅看结果，以是否造成损失以及损失大小来作为评判的标准，而是要区分主观罪过的不同、行为危害性质的不同以及主体的不同，综合考虑来加以衡量。具体说来，在判断是否构成侵犯商业秘密罪以及罪轻罪重时，要考虑到行为人的行为性质和危害程度，对于以不正当手段获取商业秘密的犯罪，应以“行为犯”的理论予以认定，而无需去考虑该行为是否真正给权利人带来了损失以及损失的大小。而对于因违约或者是重大过失侵犯商业秘密时，可以以“结果犯”理论去加以考虑，没有达到一定损害后果的可以认定为违法，达到一定损害后果的才认定为犯罪，用刑法去加以调整。这也是两高在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中关于侵犯商业秘密罪定罪量刑标准规定的思路体现。另外，由于自然人和单位在经济承受能力上、刑罚惩戒效果上等有所不同，对于这两种不同的主体，在罚金的数额上也应该有所不同，对单位应该处以更高的罚金。只有这样具体问题具体分析，才能够在一定程度上避免不公正现象的发生。我国在面对《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修订后商业秘密保护范围可能扩大的情况下，应当借助相关司法解释对相关法条内容作出规定和调整，但仍应保持谦抑性的基本特征，否则会过度侵占公有领域。
3.明确罚金具体数额
为了避免对侵犯商业秘密罪犯处罚金时的无所适从以及滥用自由裁量权，法律应当明确罚金的具体数额。具体包括以下路径选择方案：（1）确定一个固定的数额，即无论侵犯商业秘密犯罪造成多大的损失，均处相同数额的罚金；（2）根据所造成的损失，按比例分别确定不同的固定数额，即每一范围内的损失对应一个数额，不同范围对应不同的数额，该数额相对固定且要小于实际造成的损失；（3）确定与所造成的损失相同的数额，即不去划分损失的范围，造成多少损失，罚金就是多少；（4）确定一个高于所造成损失的罚金数额，即罚金要高于侵犯商业秘密所实际造成的损失。以上第一种缺陷明显，有违公平；第二种罚金比例难以确定，且不足以对有此意图的人产生威慑；第四种罚金过高，虽有强大的震慑作用，但考虑到罪犯的实际经济承受能力，该罚金或将不能全额收回，形同虚设。相比之下，第三种罚金既不会因为过低而起不到威慑作用，也不会因过高而形同虚设，而且在确定时的技术要求也较低，不失为一种合理的确定罚金数额的方式。此外，如前所述，由于自然人和单位在经济承受能力上、刑罚惩戒效果上等有所不同，所以对单位应当处以更高的罚金，可以采取以上第四种罚金确定的方式，即对单位的罚金要高于其侵犯商业秘密所实际造成的损失。这样做可以一定程度上保证法律的权威性，维护司法系统的形象。[18]
4.明确特定犯罪情节严重的判定规则
主要是明确“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”情节严重的判定规则，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》借鉴了美国、德国等大多数国家的做法，区分为外国利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密，单独增加第二百一十九条之一，较之为国内利益侵犯商业秘密，其刑期起点更重。通过这种“内外有别、外重于内”的刑法规范，可以在很大程度上抵制国际经济间谍对我国市场主体的肆虐侵袭，更好地保护我国市场主体的利益和国家的整体利益，促进我国民族经济的更好更快发展。
[1]谭滨 上海市杨浦区人民检察院检察长，法律硕士。
[2]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第49页。
[3]夏菲：《论商业秘密犯罪的认定：兼与美国相关制度比较研究》，《犯罪研究》2005年第1期。
[4]United States of American v.Kai-Lo Hsu，et al.，Criminal No.97-CR-323，97-1965.
[5]《美墨加三国协议》第20.73条。(www.xing528.com)
[6]德国《刑法典》第203条（侵害他人隐私）规定：（1）因下列各种身份而被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企业、商业秘密，未被授权而加以泄露的，处1年以下自由刑或罚金刑……
[7]德国《刑法典》第333条（给予利益）规定：（1）针对公务员或对公务负有特别义务的人员或联邦国防军士兵的职务上的行为，为其本人或第三人提供、允诺或给予利益的，处3年以下自由刑或罚金刑。（2）以法官或仲裁员已经实施或将要实施的裁判行为作为回报，向其本人或第三人提供、允诺或给予利益的，处5年以下自由刑或罚金刑。
[8]德国《反不正当竞争法》第18条规定：以竞争为目的，或出于私利，擅自将在商业交易中掌握的样品或技术规程，即如图样、模型、模版、截面图、配方，加以利用或泄露给他人的，处2年以下监禁或罚金。
[9]参见孙旭：《中日侵犯商业秘密罪比较研究》，吉林大学2014年硕士学位论文，第35页。
[10]刘科：《中日侵犯商业秘密犯罪比较研究》，《中国刑事法杂志》2011年第3期。
[11]倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第214页。
[12]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第685页。
[13]黄武双：《商业秘密保护的合理边界研究》，法律出版社2018年版，第1页。
[14]18 U.S.C.§1839（3）.
[15]《美墨加三国协议》第20.73条。
[16]See Conmar Products Corp.v.Universal Slide Fastener Corp.，170E.3d110.
[17]王文华：《中美贸易谈判中侵犯商业秘密的刑事责任问题研究》，《经贸法律评论》2020年第4期。
[18]梁凌：《论我国侵犯商业秘密罪相关法律的完善——兼与美国和德国相关制度比较》，《山东工商学院学报》2011年第5期。
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