处分行为与处分意思

讨论了罪否的界限后，如若“欺诈性窃财”行为符合犯罪的构成要件，则还有必要探讨该类案件此罪与彼罪的问题。笔者认为，应以盗窃罪认定为宜。

从诈骗罪的行为构成上来看，主观上要求行为人具有非法占有目的；客观上，则表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的公私财物。对此，可对诈骗罪的行为过程做进一步的路径剖析，表现为：第一步，行为人实施了欺诈行为；第二步，对方（即受骗者）产生了错误认识；第三步，对方（即受骗者）基于错误认识处分财产；最后，行为人取得财产致使受骗者财产损失。从行为人实施欺诈行为到最终取得财产，认定行为人的行为构成诈骗罪最为关键的要素之一是在行为人实施欺诈行为后，受骗者陷入错误认识，受骗者基于错误认识而处分了财产。由此可见，这种受骗者基于错误认识而将财物交付给行为人的处分行为是诈骗罪成立的必备要件。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。[5]因而，欲区分盗窃还是诈骗，主要还是看受骗者有没有因为受骗而将财物交付给行为人。也就是说，成立诈骗罪的要素之一必须是存在基于认识错误产生的处分行为。如仅是采取一些欺骗的手段调虎离山或者是转移受骗者视线将财物窃走，都不可能成立诈骗罪。[6]如，行为人佯装要买珠宝，在珠宝柜台前骗营业员去将最新款打包，继而趁其离开之际，采用“调包”的方式将柜台里的真珠宝取走。对于此情形，显然成立盗窃罪，而不可能是诈骗，因为被骗的营业员对柜台里的珠宝并没有进行处分行为。

再做进一步深入的思考，诈骗罪成立需要有受骗者的处分行为，对受骗者所做出的处分行为是否必须具有处分意思呢？对此，有“处分意思不要说”和“处分意思必要说”的观点。前者认为，诈骗罪的成立不需要受骗者对自己的处分行为具有处分的意思，也就是说，只要有基于错误产生的处分行为即可。后者认为，诈骗罪的成立不仅需要受骗者在客观上做出了处分的行为，还需要受骗者对所处分的财产具有主观上的处分意思。如果仅有表面上的处分形式而没有真正的基于意思的处分，则不构成诈骗罪。[7]笔者认同“处分意思必要说”的观点。原因在于：如若坚持“处分意思不要说”，将会严重混淆诈骗罪与盗窃罪间接正犯之间的界限。如，行为人见甲家中无成年人，心生歹意，骗甲年仅五岁的儿子说自己是甲的好友，让其将甲放在家中床头的限量款手表拿来交予他，最终持表逃走，我们试以“处分意思不要说”来分析该行为的定性。此案中，行为人实施了“骗”的行为，最终计划得逞，因受骗者为五岁之幼童，从民法意义上而言，无民事行为能力人所实施的与其年龄不相适应的处分行为，因不具有意思能力而不发生法律效力。即，五岁幼童对贵重物品的处分行为因缺乏处分的意识而无效。那么，按照“处分意思不要说”的逻辑，受骗者没有处分意识，也就意味着处分意思的欠缺，但因有基于错误所做出的处分行为，因而成立诈骗罪。但换一个角度思考，从处分行为的特征来看，虽然诈骗和盗窃都有可能是受骗者基于错误交付财物使得财物转移占有的行为，但诈骗罪的转移占有是受骗者陷入错误认识而进行的处分行为，这种处分行为是自愿主动的交付，而盗窃罪中的行为人虽然也可能采取了骗的形式，但转移占有从严格意义上而言是受骗者在不知情的情况下做出的，此情形下的转移占有是违背受骗者意志的。而违背他人意愿取走他人财物的行为，显然构成盗窃罪，并不符合诈骗罪的构成要件。那么，回到上述案件，五岁幼童对财物的处分行为并不具有处分意识，从而欠缺认识错误产生的前提，那么就更无所谓在处分意识支配下的处分行为是基于认识错误做出的。此时，认定欺骗幼童取得财物的行为属于诈骗显然存在欠妥之处。(www.xing528.com)

关于诈骗罪的成立，受骗者自愿交付财物的处分行为与处分意思缺一不可，且有必要厘清所谓自愿交付财物所基于的认识错误与毫无处分意识状态下的“不知情”之间的区别。否则，可能会混淆诈骗罪与盗窃罪的界限，尤其难以解释盗窃罪间接正犯与诈骗罪之间的区别。在笔者看来，欲解决欺诈性窃财行为究竟为盗窃还是诈骗的定性问题，关键在于，受骗者自愿交付财物所基于的认识错误的内容。如果认识错误直接导致受骗者自愿将财物交付给行为人，即受骗者既有处分行为又有处分意思，是诈骗罪。但如果行为人采取欺骗手段，受骗者交付财物仅是因为不知情，就不能认为受骗者有处分财物的意思，不应当认定受骗者有自愿处分财物的行为，那么就不能认定为诈骗罪。在诈骗罪中，财产处分直接性的要求或特征，意味着受骗者被错误影响的行为必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性的中间步骤的情况下，直接导致自己的财产减少。[8]在诈骗罪中，受骗者对于自己财物的处分行为是完全明知的。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其接下来行为引发的财产损失创设了一个事实上的可能性，那么就应当认定这种场合下并没有直接的财产处分。[9]只有在盗窃的场合，受骗者对被侵犯的财物的所有权或者某些财产性利益，并没有自愿交付或者处分的意思，受骗者对于实际所交付的财物完全不知情。而这恰恰是厘清欺诈性窃财行为定性问题的关键所在。