行为的刑法定性,首先思考是应否入罪,其次才是当定何罪。一般而言,一个行为需要纳入刑法调整,必须符合违反前置性法律的要求。行为违反前置性法,构成违规、违约或者侵权,并不必然是犯罪。司法实践中,任何符合犯罪构成要件的行为,都是先违反了某一前置性法,再根据其行为性质的严重性进行分流,继而让更为严重的行为因触犯刑法而进入刑法的视野。从这一逻辑分析,可以看出,犯罪其实都是二次性违法的行为。
我国古代的法制发展进程中,也有“出礼入刑”的原则遵照,只有那些既违反“礼”又具有严重社会危害性的行为才会被纳入刑法的调整范围。从古代中国“出礼入刑”的原则反观现代法治,在刑法先后经历了10次修改与完善之后,在“罪刑法定、人权保障、刑法谦抑等现代法治理念逐步深入人心,继而成为我国刑法的基础理念”的背景下,[3]古代中国社会尚且遵循“出礼入刑”的入罪原则,那么,现代法治社会在行为入罪问题的考虑上,则更应该要有遵照“出于他法而入于刑法”[4]基本原则的意识。对“欺诈性窃财”行为的定性,也需要按照以上思考的逻辑进行全面科学的把握。日常生活中,我们买票搭乘列车的行为,实际上是乘车人与承运人之间签订客运合同继而履行合同的过程,车票清晰载明了包括时间、起始站点、到达站点等在内的客运合同需履行的内容。而“买短乘长”行为,则很显然是行为人未按照合同内容履行的违约行为。基于此,承运人可根据《民法典》第815条规定,要求其补交票款,并可以按照规定加收相应的票款。如若乘车人拒不交付票款,甚至可以拒绝运输。从这一层面分析,“买短乘长”首先是未按约定履行客运合同的违约行为,这一违约行为是否必然会构成犯罪呢?按照前文的逻辑,犯罪构成需要符合二次违法性的要求,正是因为“买短乘长”是一种民事违约,符合了前置性法的前提,才有了再根据该行为对刑法所保护的社会关系的侵害程度来判断是否构成犯罪的可能。对此,对于包括“买短乘长”在内的“欺诈性窃财”的定性,也需要行为满足二次性违法的特征确定构成犯罪后,才有可能进入该定何罪的讨论范畴。因此,讨论影响“欺诈性窃财”行为定性的因素,不仅是此罪与彼罪的问题,也需要关注罪否的问题。罪与非罪、此罪与彼罪问题争议的展开直接将“欺诈性窃财”行为的定性引向了不同的方向。在符合二次性违法特征的情形下,“买短乘长”等“欺诈性窃财”行为便有可能成立犯罪。(www.xing528.com)
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