盗窃行为与诈骗行为的区分标准

传统观点认为，盗窃罪的行为方式表现为秘密窃取，诈骗罪的行为方式是以虚构事实、隐瞒真相的方式取得他人财产。[29]盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的犯罪，即盗窃与诈骗是财物占有关系转移发生的原因。但盗窃罪是违反对方意思的取得罪，而诈骗罪是基于对方意思的交付罪。[30]在传统条件下，盗窃罪与诈骗罪的区分关键在于两点：一是行为方式；二是发生占有转移的原因。本文认为，网络时代的出现，使得盗窃罪的秘密性与诈骗罪的虚构事实隐瞒真相的欺骗行为之间难以区分。于是，区分二罪主要依靠占有转移的原因，即关注直接侵害财产占有的行为是行为人独立完成还是被害人在被骗之下“配合”完成，以被窃取或者交付是作为认定犯罪的主要标准；在转移占有的行为难以区分盗或者是诈的情况下，以主要行为手段作为定罪依据。

在转移他人支付宝账户余额案件中，犯罪认定困难主要是实行行为中冒用他人身份登录支付宝行为性质的界定争议较大。有观点认为，登录他人支付宝属于冒用他人身份，应当认定为诈骗罪中的欺诈行为；另有观点认为，登录他人支付宝转移钱财，恰恰是在不为人知的情况下秘密窃取他人财物的行为，应当认定为盗窃罪。登录支付宝的行为既可以评价为欺诈，也可以评价为秘密窃取，此时依据秘密性难以将诈骗罪与盗窃罪区分开。在根据秘密性无法将两罪区分的情况下，应当关注转移财产占有的行为。转移他人支付宝账户余额的案件中，行为人登录被害人支付宝账号并将被害人账户余额转移至自己控制之下。在转移财产的过程中，行为人是以自己的行为独立完成了财产占有的转移。直接导致被害人遭受财产损害的行为是行为人秘密窃取的行为，而非被害人基于被骗的交付行为。正是行为人发出操作指令转移余额的行为导致了财产占有转移到了行为人的控制之中，而不是被害人基于被骗之后主动交付财物而导致自身财产损失。行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，以自己的行为完成了财产占有转移，侵害了他人对财物的占有，应构成盗窃罪。

在偷换二维码案件中，理论界行为的定性存在不同的理解。如上观点所述，有学者认为偷换二维码的行为是欺诈行为，属于虚构事实、隐瞒真相的行为。另有学者认为，偷换二维码的行为是在不被他人发觉的情况下转移他人财产的行为，应当认为是秘密窃取行为。一个行为既可以评价为欺诈又可以评价为秘密窃取时，再以行为方式作为标准的确难以区分两者。此时，认定行为构成盗窃罪还是诈骗罪，其关键在于直接转移财产占有的行为。偷换二维码行为之所以难以认定，其原因有三，一是行为方式上似乎符合秘密窃取又符合虚构事实隐瞒真相的行为。二是行为人获得财物占有的原因看似是被害人主动交付。三是作为被害人的商家在钱款被转移前没有获得钱款的占有。正是以上原因才导致偷换二维码的行为认定陷入两难境地。但从本质上来说，偷换二维码的行为根本不能评价为“骗”，偷换的行为既不符合诈骗行为“意思沟通”的要求，也不符合一般的社会观念。偷换二维码的行为是行为人独立的完成了财产占有转移，应当认定为盗窃罪；而非顾客在行为人的诱导下并主动“配合”行为完成转移财产。故而，偷换二维码的行为依然应当认定为盗窃罪。

网络时代使财产犯罪呈现新的模式，在行为手段、犯罪场所发生改变的情况下，盗窃与诈骗行为的界限变得模糊，如何界分二者是理论界与实务界的新任务，牢牢把握转移财产占有行为的性质是有效应对的关键标准。

[1]杜宇杰　上海市长宁区人民检察院干部，法学硕士。

[2]参见石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号。

[3]参见宁波市中级人民法院刑事裁定书（2015）浙甬刑二终字第497号。

[4]参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1997号。

[5]蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，《法学》2018年第1期。

[6]参见汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507刑初649号。

[7]参见沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113刑初385号。

[8][日]山口厚：《从新判例看刑法（第2版）》，付立庆、刘隽译，中国政法大学出版社2009年版，第227页。

[9]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第876页。

[10]杜文俊：《司法实践视阈下财产犯罪法益及相关理论研究》，上海社会科学院出版社2017年版，第84页。

[11][日]芝原邦尔：《刑法理论的现代展开》，日本评论社1996年版，第213—214页。杜文俊：《司法实践视阈下财产犯罪法益及相关理论研究》，上海社会科学院出版社2017年版，第44页。陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

[12]陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

[13]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第186—187页。

[14]张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1011页。杜文俊：《司法实践视阈下财产犯罪法益及相关理论研究》，上海社会科学院出版社2017年版，第44页。陈洪兵：《论财产犯罪之间的界限与竞合》，《安徽大学法律评论》2010年第1期。(www.xing528.com)

[15]陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第222页。

[16]林东茂：《一个知识上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第145页。

[17]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第176页。

[18]陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第223页。

[19]林东茂：《一个知识上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第145页。

[20][日]山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁1999年版，第148页。

[21]徐光华：《刑法解释视域下的“自愿处分”》，《政治与法律》2010年第8期。

[22]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第223页。

[23]张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期。

[24]朱铁军：《刑法与民法之间的交错》，《北方法学》2011年第2期。

[25]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第288页。

[26]杨兴培、田然：《刑法介入刑民交叉案件的条件——以犯罪的二次性违法理论为切入点》，《人民检察》2015年第15期。

[27]上海市闵行区人民法院刑事判决书（2019）沪0112刑初1994号。

[28]梁云宝：《从占有到取得：我国盗窃罪教义学结构的补正》，《政治与法律》2019年第4期。

[29]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第287页。

[30]陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，《中国审判》2008年第10期。