财产犯罪的竞合论及其支持观点

1.法条竞合说

有学者支持盗窃罪与诈骗罪在法条上存在竞合关系，[11]认为两罪不成立法条竞合的观点无非是先有结论后再论证罢了。盗窃罪与诈骗罪本质上都是违背当事人的意思取得被害人财产，虽然诈骗罪表面上是被害人自愿交付，但本质上还是违背被害人意志获取的财产，故二者在这个意义上是一样的。[12]“支持说”的逻辑是两罪在行为结果上都是违反被害人意思，故而在法条上存在竞合。但这个理由并不具有说服力。法条竞合是构成要件的因素形成的竞合，即便没有具体犯罪事实的发生，也不可否认竞合的存在。[13]“支持说”并未证明两罪在构成要件上具有重叠关系，只是从被害人对结果的态度说明二者具有法条竞合的可能。被害人对结果的态度并非构成要件的一部分，不能用以证明二者在法条上存在竞合。再者，财产犯罪的被害人都对财产损失持反对态度，按照支持说的观点，所有的财产犯罪都成立法条竞合。按照这样的逻辑，所有的罪名之间都相互包含，那么财产犯罪只需要设立一个罪名即可，这样的结论不具有合理性。另外，两罪在没有犯罪发生的时候构成要件未交叉重合，两罪并非特殊法条与一般法条的关系，也没有法条之间的交叉。故而，盗窃罪与诈骗罪不能成立法条竞合。

2.想象竞合说(www.xing528.com)

盗窃罪与诈骗罪之间具有成立想象竞合的可能。[14]刑法理论一般认为，形成想象竞合不是法条本身的原因，而是因为偶然的犯罪事实引起的竞合。[15]特殊情况下，如果犯罪行为同时符合盗窃罪的构成要件，又符合诈骗罪的构成要件，那么该行为完全可能成立盗窃罪与诈骗罪的想象竞合。例如，甲在闲逛时发现公路上有一个闲置的压路机，即产生变卖的念头。甲欺骗废品经营者乙自己要将压路机（价值5万元）处理掉。乙信以为真并当即交付货款（6 000元）给甲，次日，乙在回收压路机的过程中遭受群众报警，公安机关当场抓获了甲。[16]按照想象竞合支持说的观点，甲利用不知情的乙作为工具，窃取属于他人的压路机，因而甲的行为成立盗窃罪间接正犯。此外，本案中经营者乙也是本案的受害者。经营者乙因为受到甲的欺骗交付了财物却无法取得压路机，此时，甲对经营者乙成立诈骗罪。甲的行为既成立盗窃罪的间接正犯又成立诈骗罪，此时形成想象竞合。但这种处理结论并不合理，从乙的角度来说适用善意取得而获得压路机，只是由意外因素而未取得财产，乙不应当作为刑法上的受害人。本质而言，行为人甲是利用不知情的乙作为手段盗取压路机，是盗窃罪的间接正犯。所以，认为甲成立想象竞合的观点并不成立。

此外，想象竞合是一个行为侵害数个法益，[17]由此支持说认为诈骗罪侵犯的法益除了公私财产权外，还侵犯了公平交易秩序。[18]此种观点也存在疑问。诈骗罪是否影响公平交易只是或然状态，并非所有诈骗罪都会影响交易公平。在不以交易为诈骗内容的情况下不会侵犯交易公平，例如，乙非常迷信，于是甲欺骗乙说乙近期会有灾难，只要乙给甲一笔钱，甲可以为乙消灾。乙于是相信甲所说，交给乙一笔巨款。此时，甲的行为构成诈骗罪并无疑问，但此时诈骗罪并未侵犯公平交易秩序。诈骗罪的法益包括交易公平的观点是存在疑问的。