非法放贷入刑：必要的犯罪惩治措施

在刑法理论的历史上，对民间高利放贷行为能否以非法经营罪定罪处罚，目前存在两种截然不同的意见：

第一种，构成犯罪，可以非法经营罪定罪处罚。该观点依据是前文表格中2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4、22条规定，非法放贷属于扰乱金融市场秩序的非法经营活动，情节严重的构成犯罪，符合非法经营罪中的第4款。

第二种，不构成犯罪，不能以非法经营罪定罪处罚。主要理由为：一是非法经营罪的第4款兜底规定，应有法律或者司法解释的明确规定，方可将其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为以非法经营罪定罪处罚，否则，容易导致非法经营罪沦为口袋罪。二是根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238条的规定定罪处罚。司法解释并未对于高利放贷行为单独评价，为索取高利贷债务实施非法拘禁行为，仅以非法拘禁罪认定。三是民间高利贷是市场经济下的必然产物，符合契约自由、意思自治的基本精神，能给从银行借贷无门的中小企业和个人提供资金来源，具有对社会有利的一面，动用刑法手段惩罚民间高利贷，忽视了非刑事法律对社会的调节功能，过于依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。

本文支持第一种观点，认为《意见》规定非法放贷入刑并不违背刑法的谦抑性和最后性，理由如下：

第一，《意见》出台前，各级人民法院审理非法经营犯罪案件时，主要依据为《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”依法严格把握，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。现在《意见》以司法解释形式明确哪些情节严重的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法放贷入刑，属于司法解释性质，目的在于从司法角度明确第4款的范围，防止出现偏差，从而维护司法统一。因此，司法解释这样规定，符合非法经营罪第4款的适用规定，既没有对非法经营罪的情形进行扩大，防止任意膨胀成为新的口袋罪，也避免了每次法律适用时逐级上报的资源浪费。(www.xing528.com)

第二，过去对于以非法手段索取高利贷债务的行为仅认定非法手段构成犯罪，并未对高利放贷行为进行评价，而将该行为交由其他法进行规制。但是从司法实践的效果来看，我国非法放贷、暴力讨债案件频频发生，其中著名的有2016年山东聊城的“辱母杀人案”，可见，法律并未有效地从根源上阻断非法放贷行为给社会经济秩序造成的破坏，当适用非刑事手段难以抑制且对于具有严重社会危害性的非法放贷行为具有刑法处罚的必要性时，可适用刑法进行调整，现在《意见》作为司法解释对非法放贷行为进行单独评价，便是加强了对黑恶势力的打击程度。

第三，民间高利贷行为具有融通资金的功能，非经营性高利贷确实能给从银行借贷无门的中小企业和个人提供资金来源，具有对社会有利的一面，但经营性高利贷以获取高额利息为目的，向不特定的单位、个人、大规模、多次放贷，特别是还可能涉黑、涉恶、涉赌，超出了非刑法法律的功能范围，其为了获取高额利润有可能通过私自发放借款，规避正常的金融机构和金融监管。尤其是专门从事高利借贷活动的地下钱庄，削弱了国家通过信贷调节金融政策的杠杆作用，其次当高利贷利息畸高，反而抬高了中小企业的融资成本，意味着中小企业资不抵债最终破产的可能性很大，如，浙江民间借贷的利息回报年利率有的高达100%，而中小企业的平均利润不超过10%。[6]最重要的是经营性高利贷还可能成为黑恶势力敛财的主要手段，黑恶势力往往先收取利息，将畸高利息在借款中先行扣除，并依赖各种非法手段保证高利贷本息的回收，严重危害社会的和谐稳定，成为部分刑事犯罪的重要诱因。故刑法的介入并非对社会生活的过度干预和泛化，适用刑法规制有利于遏制、防范经营性高利贷蔓延扩张。

综上所述，结合《宪法》第28条[7]规定可知，刑法作为最后一道防线，应当保持其谦抑性，不得随便介入民事活动之中，否则随意的增加罪名将会造成对公民享有权力的限制。而《意见》所规定的非法放贷行为具有严重的社会危害性，“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”表明该放贷行为已属于经营活动，而非单纯的民间借贷，已经超出普通民事活动的范围之外。并且《意见》通过条文将非经常性的民间借贷行为排除出犯罪行为之列，做到了认定犯罪的张弛有度，保持了刑法的最后性，没有对公民权利造成限制，故本文认为刑法的介入是合法且合理的。