《刑法》第225条规定的非法经营罪，源起于1979年《刑法》的投机倒把罪，在1997年《刑法》修订时将之拆分，形成了既有明文列举又有兜底条款的非法经营罪。对于条文明文列举的非法经营行为不具任何争议，但对于兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因其概括性和抽象性，使得司法认定中的模糊性较大，如何正确理解非法经营罪的兜底条款，达到司法上的正确适用，是一个重要命题。根据法条内容可知，就非法经营罪的客观经营行为而言，不仅要满足以营利为目的和提供商品或服务这两个常规认定何谓经营行为的条件，还应该满足经营活动具有持续性的条件，对于偶发的从事国家限制性经营活动的主体，因其不满足经营行为的内涵，也不宜按照非法经营罪定罪处罚。根据以上刑法解释的基本规则，应对非法经营罪的兜底条款进行同类解释。通过对非法经营罪前三款列举式的明示规定的分析，不难发现，该罪规制的对象是“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本质是侵犯了“特殊市场业务的准入管理制度”和“专营专卖物品的许可证制度”，保护的法益是国家经济行政法律、法规规定的限制经营的经营活动之市场秩序。
《意见》第1条第1款“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”，对非法放贷行为做出定性。从规制非法放贷的客观行为来看，《意见》明确要求，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为，才是其所规制的犯罪行为。非法放贷明显不属于“专营专卖物品”，但它属于需要国家主管部门批准后才具有业务资格的经营行为，不同于私法性的民间借贷，非法放贷行为侵犯的正是由非法经营罪所保护的国家限制性经营活动的市场秩序，而这正符合非法经营罪中经营行为的含义。究其原因，本文认为以营利为目的，偶然的放贷行为其本质还是民间借贷，因为偶然将自己的闲置资金出借，收取利息，属于日常生活的常情。即使约定利率较高，约定的利率也会受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关利率规定的制约，更为关键的是，决定该放贷行为属民间借贷范畴的关键因素为：偶然性放贷与约定的利率高低无关。在时间上不具有持续性，不符合经营行为的定义。但以营利为目的，有经常性实施放贷行为的，在一定程度已经具备银行等金融机构的性质，因为所谓金融机构的核心就是持续性从事资金的运用和投放。以营利为目的的经常性放贷行为已具备持续性从事资金的运用和投放的特征，因此已呈现出一定程度上金融机构的性质，其从事的放贷活动也就属于金融活动。[4]这就与单纯的民间借贷明显区别开来，属于经营行为范畴。故本文认为，利用非法经营罪兜底条款进行该法益的保护，处理合理且正当。(www.xing528.com)
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