如上所述，当下惩戒非法集资行为的罪名主要为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。二者大致的判断方法是，若行为人没有“非法占有的目的”（如上所述，该“非法占有的目的”似乎采用以客观表象直接认定的方式，而不需要进行推理过程，与传统的非法占有目的并不吻合），则认定为非法吸收公众存款罪。反之，可以查找其是否具有欺诈行为，或以客观隐瞒某种真相为由，认定其构成集资诈骗罪。二罪之间的区分，似乎已落在了其是否存在《2010解释》的八种情况之间。司法机关疲于应付集资诈骗投资者所诉求的，同样也是金融诈骗类犯罪本身所认同的被害者地位。尽管此种对被害者地位的诉求，既不符合刑法应然的目的，又与其交叉学科的认知无法契合，且未必真正能够有效维护被害者利益。在这样的情况下，有关非法集资犯罪的法条本身，无论是法理上还是现实中，都有探讨的必要。但同时需看到，作为侵吞投资者财产的非法集资行为，本身巨大的社会危害性和主观恶性，特别是符合《2010解释》第4条中提到的七种情节，又显然存在着相对于一般的非法吸收公众存款更为严厉的处罚必要。因此，对于现有集资诈骗犯罪的基本要核，仍然有必要予以保留。
有鉴于此，对于非法集资犯罪罪名的改造方式，本文的见解是：废除集资诈骗罪名但保留其内核，嫁接至非法吸收公众存款罪之上。具体而言，以《2010解释》第4条为基础，在原《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的基础上，增加一款作为法定刑升格条件：非法吸收公众存款，存在以下情形，数额较大的判处五年以下有期徒刑，并处五万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：[14]（1）集资款不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。
通过废除集资诈骗罪和对非法吸收公众存款罪的部分改造，在对罪名结构不作巨大调整的情况下，能够从立法上“根治”本文所提及的几乎全部问题，从而满足规范目的和实务要求：一是对于现有集资诈骗罪中的欺诈行为不再作如同普通诈骗罪的要求（或者说没有欺诈这一行为要件），使得某些诸如以隐瞒生产经营状况等在西方主流的刑法学观念中不属于诈骗罪中典型的欺诈行为不再成为犯罪的必要条件，能够满足现有集资诈骗罪中的量刑要求。二是现有集资诈骗罪必须要求的实质上应经司法人员推理而形成的非法占有的目的，不再作为依照现有集资诈骗罪量刑标准所必需的主观超过要素，完全以《2010解释》中的前七种情况进行客观认定，作为认定符合现有集资诈骗罪量刑要求的完全客观化的法定刑升格条件。三是对于现有集资诈骗罪投资人地位模糊又无法清晰界定的情况作出有效回应，即不再赋予现有集资诈骗中的投资人被害人的诉讼地位，所有非法集资投资人的地位均以非法吸收公众存款罪认定，均不属于被害人。进而提升案件办案效率，在实质上更好地保障投资人权利，避免对社会法益的保护与刑法理论脱节的情况发生，同时能够和金融学、经济学的定位更好地融合、衔接。
[1]董彬 浙江省杭州市人民检察院检察二部副主任，四级高级检察官。
[2]参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。
[3]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第214页。
[4]《愿赌服输：非法集资监管新思路》，《证券时报》2017年5月6日。
[5]参见冯姣：《非法集资案件中集资参与人的诉讼地位认定》，《金融理论与实践》2018年第5期。
[6]参见董彬：《论网络涉众经济案件财产的处分问题——现实困境与可行进路》，《人民检察》2018年第20期。(www.xing528.com)
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第780页。
[8]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第375页。需要说明的是，即便不采用客观归责而适用其他因果关系理论，也能得出相似的结论。
[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2017年版，第391页。
[10][美]兹维·博迪、罗伯特·C.莫顿、戴维·C.克利森：《金融学》，曹辉、曹音译，中国人民大学出版社2018年版，第252页。
[11][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第151页。
[12]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第148页。
[13]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第209页。
[14]即刑法第一百九十二条集资诈骗罪的法定刑。
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