治本不够的问题及完善解决方案

首先，网贷P2P行业在我国经济金融领域的价值定位和基本功用还未完全厘清。显然，网贷P2P金融模式的创立初衷是服务于具有较好信用的个人和微小企业，为上述个体的个人消费借贷和融资需求提供帮助，这种借贷模式是对传统借贷模式的有益补充。所以，基于陌生人的道义风险和小微企业的经营风险，这一线上的借贷模式相较于传统的线下借贷模式具有更高的兑付风险，故其并非是具有普惠性的理财工具，而是具有较高风险的投资工具。

其次，如前所述，“异化”是生成网贷P2P金融模式犯罪风险的主因，在借贷主体的异化不可避免且得到监管制度确认的前提下，平台模式和中介功能的异化需要得到纠正和回归，但这方面的工作还有不足之处。

就前者而言，P2P网贷本是为了满足个人对个人的小额借贷，这里的“对”是一对一、点对点而非一对多、面对面的意思，也即，网贷中介机构只能致力于对接、撮合单个借款人和单个出借人之间的借贷，不能将借款金额、时间进行拆分、错配，但《办法》仅规定了网络借贷信息中介机构不得“将融资项目的期限进行拆分”，没有“不得将融资金额进行拆分”的规定，这显然对异化的纠正还不够彻底。此外，由于平台模式的异化会促使网贷中介机构选择设立“资金池”，进而产生非法集资和庞氏骗局风险，故《办法》第二十八条明确规定“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构”，以此避免网贷中介机构对资金的操控，但《存管指引》对存管人的业务技术和职责义务又提出了较高的要求，[26]这导致存管人的运营成本增加，且在事实上存在就债务进行刚性兑付的法律风险，故其存管意愿普遍较低。如何解决上述矛盾值得进一步思考，笔者认为，在制度性文件不可“朝令夕改”的前提下，于实践操作层面，监管部门或行业协会可在制度性文件的框架要求下制定委托存管协议的范本供委托人和存管人使用，同时，鉴于网贷P2P应回归一对一、点对点的操作模式，故在上述协议之外，在协议主体中加入借款人和出借人也未尝不可，这一方面可以增加资金流向的透明度，避免暗箱操作，另一方面可以使交易各方明确自己的责权利，有效降低存管人的法律风险，增强其存管积极性。

就后者而言，虽然《办法》和《登记指引》均明确了网贷中介机构是信息中介而非信用中介的市场定位，但从相关规定来看，还有值得商榷之处。譬如，《办法》第九条规定的网络借贷信息中介机构的义务包括“对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核”。那么，此处的“必要审核”是形式审核还是实质审核有待明确，这关系到如果因为审核过错问题等导致借贷违约事件，网贷中介机构是否担责的问题。[27]又如，《办法》第三十条规定网络借贷信息中介机构应当披露的信息包括“已撮合未到期融资项目”，且《信息指引》第9条（四）进一步明确：“已撮合未到期项目有关信息，应当包括借款资金运用情况，借款人经营状况和财务状况、借款人还款能力变化情况、借款人逾期情况、借款人涉诉情况、借款人受行政处罚情况等可能影响借款人还款的重大信息。”这是在实质上要求网贷中介机构进行贷后管理，既不符合其信息中介的法律定位，也不符合《合同法》的有关规定。[28](www.xing528.com)

再次，行业协会自律与监管部门他律之间的衔接还显不足。虽然《办法》第43条明确规定“中国互联网金融协会（下称‘互金会’）网络借贷专业委员会按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和协会章程开展自律并接受相关监管部门指导”，并以第34条规定了互金会的相关职责，但从上述仅有的两条关于行业自律的规定可以看出：第一，网络借贷信息中介机构加入互金会并非是强制性的，而是否加入互金会与其合法性也没有关联性，也即所谓的自律实际上是“防君子不防小人”，自律效果大打折扣，而在网贷P2P的起源国英国，所有的P2P网贷平台都要遵循P2P金融协会所制定的规则；第二，自律组织的规范性文件还十分粗疏。现有互金会的自律性文件主要包括《中国互联网金融协会会员自律公约》《自律惩戒管理办法》《互联网金融逾期债务催收自律公约（试行）》《互联网金融从业机构营销和宣传机构活动自律公约（试行）》等，一方面，这些规定多则30余条，少则20余条，其粗疏性显而易见，难以真正为会员给予实质上的监督指导；另一方面，根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的规定，互联网金融包括“互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险”等多个子项，但行业自律的文件中，并没有专门涉及互联网借贷的自律性文件，这不符合“协会要按业务类型，制订经营管理规则和行业标准”的要求。第三，自律组织和他律机构的关系及相关工作机制仍未厘清，根据《办法》的规定，互金会进行行业自律并接受监管部门的指导，但如何指导并未明确细化。此外，如互金会出现违规违法问题应如何处理也没有相应规定，只有对会员个体的监管和惩戒，没有对行业协会的监管和惩戒，这无疑也是监管中的漏洞。

复次，“合规计划”的缺失也是P2P网贷中介机构频频触及犯罪红线的重要原因之一，在刑事政策的意义上，要求P2P网贷企业在设立之时即提出其“合规计划”应当提上议事日程。“相对于纯粹意义上的刑法方案而言，合规计划具有较好的效果，其中一个重要原因在于上述自制与共制制度的重要特点，而合规计划就属于这样一种制度。在这些理念中，国家调控主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面，而是体现在一种‘软性的’行为影响方面……专业性的旨在预防犯罪的合规计划是由一系列有效法律之外的措施组成的，而这些措施是由作为经济界立重要成员的当事企业在全部预防领域中发展出来的。这些措施的范围从技术上的自我保护，到诱发犯罪之体制的消除，以及到以企业内部制裁制度进行的预防。对某些措施适用范围进行的限制，以及合规计划的法律边界，这些都制约了它们的效用，但是这并没有从根本上改变这些措施体系在控制犯罪上的效力。”[29]换言之，合规计划的实施可以在预防公司犯罪方面与国家监管措施形成“刚柔并济”的局面，特别是针对网贷P2P这一高犯罪风险行业，其成效应更加显著。然而，我国虽然在《登记指引》第六条明确要求新设立的网络借贷信息中介机构应提供“经营发展战略和规划”以及“合规经营承诺”等资料，但是，这些流于形式的要求并不能切实起到预防犯罪的作用。合规计划既要有基于企业自身特质和伦理价值的个性特征，又要有基于行业特点的共性取向，更重要的是，合规计划不是单纯的“自制”措施，而是“规制了的自制”，“‘规制了的自制’理念是与刑事政策上一种——旨在控制公司犯罪的——新的理论与实务模式相连的。这种新模式将明显影响公司刑法，因为更好的替代方案尚不知晓。合规计划与私人规范融入国家法律制度中，这是当前预防经济犯罪的最引人注目的方式。”[30]

最后，从被害人学的视角来看，我们仍然缺乏对网贷P2P行业所涉犯罪的成因及犯罪被害人的调查研究，这让我们对该行业犯罪的预防还处于某种程度上的“想当然”阶段，“被害原因的研究使得犯罪原因和生成机制的研究更加全面和深入；被害人调查由于采取自我报告和学术机构调查结合的方式，更容易发现潜在的被害暗数现象，有利于对犯罪水平和犯罪发展趋势进行较为客观、全面的分析和预测；被害原因的研究也为犯罪预防和控制提供了采取针对性措施的基础”[31]。所以，加强对网贷P2P行业犯罪被害人的调查研究也是“治本”策略不可缺失的重要一环。