中国P2P网贷行业的风险与异化问题分析

中国P2P网贷行业及其运营模式蕴藏较多犯罪风险已为学界所共识，这些犯罪风险包括：（1）由于涉众型资金运营模式导致的非法集资类犯罪，涉及罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等；（2）由于需要诱导投资人或出借人进行投资导致的诈骗类犯罪，涉及罪名包括诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪等；（3）由于平台自身管理不善导致的职务类犯罪，涉及罪名包括行贿罪、受贿罪、职务侵占罪、洗钱罪、非法经营罪、擅自发行股票、公司企业债券罪等；（4）由于平台系统漏洞导致的侵犯公民个人信息、财产类犯罪，涉及罪名包括侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、侵占罪等；（5）由前述上游犯罪诱发的其他犯罪，如非法拘禁罪、寻衅滋事罪等。上述犯罪风险中，尤以第一类最大，实践中也最多出现，其余四类风险或肇始于第一类犯罪风险，或与其紧密相关。

不可否认，任何经营行为一旦逾越法度都有可能触及犯罪红线，所以，并不是P2P网贷行业蕴藏的犯罪风险比其他行业更多，只是其犯罪风险现实化后所产生的社会危害性更大。一是因为P2P网贷行业在运营地域上超越了传统的行政区划和物理空间范围，在参与人数上也远多于传统的线下信贷模式人数，“在依托于互联网技术的情况下，一旦危机发生将较传统信贷市场下其影响更为广泛和深远、破坏力更强，将对我国整体经济运行造成极其严重的全局性不良影响”[9]。二是由于P2P网贷平台涉及犯罪的主体是公司企业，而“法人的违法活动多是通过正常的经济活动，在精心的计划之下所实施的，合法或违法的界限在行为当时难以划分，在发生被害的场合，损害的范围广，数量大……企业活动通常是以大规模形式展开的，一旦发生被害，也是规模大，范围广”[10]。网贷涉罪案件涉案金额特别巨大、涉及地域特别广泛，且被害人数量庞大，由此导致政府强力监管的介入顺理成章，但一些地方将P2P网贷机构及其业务视为“豺狼虎豹”一刀切地关停似有矫枉过正之嫌，因此，一方面我们要正视其犯罪风险，探究其风险成因，多学科、多角度地对其进行检视，进而科学地予以综合治理；另一方面，也要尽可能避免出现“一放就乱、一管就死”的困局。

有学者认为，P2P网贷运营模式具有天生的非法性和犯罪性，“P2P网贷本质就是一种借款人向社会公众的集资模式，所以，互联网的开放性决定了宣传方式的公开性以及投资对象的不特定性。这在当前金融垄断主义的立法政策下，与刑法中非法集资犯罪之间具有契合性。这种未经批准的集资型融资活动都会遭遇‘身份嫌疑’，很难具有‘形式合法性’”[11]。该观点的主旨是P2P网贷模式与中国的金融政策以及法律规定有天然的冲突，难免出现“水土不服”的情况，但该观点值得商榷，事实上，即便在英美等P2P网贷较为发达的国家，该金融模式也并非没有违法甚至犯罪风险，“基于P2P平台存在的这类风险，英国政府于2012年5月承诺通过替代性金融渠道向小企业投资1亿英镑，其中就包含P2P网贷平台……在英国，P2P网贷平台都需要遵循P2P金融协会所指定的规则。从事P2P网贷的投资者并不被纳入金融服务补偿计划范围，不能享受类似存款保险的保障……（在美国）这些网贷平台在发展初期，并没有对借款人的资格进行有效的限制，因此借款人的违约率很高。另外，不同的投资者认为这些贷款缺乏流动性，其收益率无法完全保障，因此大多投资的最长期限是3年，这不利于资金的长期稳定的使用，更容易增加借贷风险”[12]。而在这一系列投资风险的背后，一旦有“不诚实”、“虚假、误导性陈述”或者“滥用”的情况，则极有可能构成犯罪。譬如，英国《1978年窃盗法》第2条（骗逃责任罪）规定：按照如下第2款规定，当一人使用欺骗手段，具有如下情形时，构成犯罪——（a）不诚实地获得任何现存的付款责任的部分或全部免除，不管该责任是其自己的还是他人的；或者（b）在对任何现存的付款责任的部分或者全部予以永久拖欠的意图之下，或者在让他人如此行为的意图之下，不诚实地诱使债权人或者代表债权人要求付款的任何人等候付款（不管付款的合理期限是否被延期）或者放弃付款要求；或者（c）不诚实地获得付款责任的免除或减轻。[13]又如，美国《模范刑法典》第224.7条（商业欺诈活动规定）规定：行为人在经商过程中实施下列行为的，成立轻罪：……（5）以促进对财产、服务的购买或者销售为目的，在向公众或者相当数量的公众做广告时，进行虚假或误导性陈述；或者（6）以取得财产、信用为目的，作虚假或者误导性的书面陈述；或者（7）以促进对证券的销售为目的，作虚假或者误导性的书面陈述，或者对于依法应在与证券有关的文书中明示的信息，不予以明示。[14]该法典第224.13条（滥用受托财产和政府、金融机构的财产）规定：受托人通过其明知地违法的方法，或者通过含有使财产所有人或者受托财产受益人遭受损失、不利的重大危险的方法，使用或者处分受托财产或者政府、金融机构的财产的，构成犯罪……[15]是故，不论在中国还是其他国家，只要行为人在主观上具有犯意，在客观上有欠规范的操作，都会存在与国家法律相抵触的违法犯罪风险，将P2P网贷平台的犯罪风险归结为其“天生犯罪性”值得商榷。

剖析我国已出现的“e租宝”“钱宝”“红岭创投”等P2P网贷平台爆雷、犯罪事件，基本可以总结出，我国P2P网贷行业所面临的犯罪风险主要是P2P网贷模式登陆我国后产生了“异化”所导致的。“P2P是中国最特殊的一个行业，其模式起于国外，来到中国时正好遇上‘双创’热潮、金融开放与宽松的货币政策，可以说恰逢其时。一方面顶着普惠金融和帮扶小微的帽子，一方面扩宽了钱包越来越鼓的普通人的投资渠道，降低了投资门槛，P2P迅速融入中国经济，生根发芽，发展壮大。橘生于淮北则为枳，为了适应中国投资人的习惯，进入中国的P2P也搞起了‘中国特色’，风险保证金、准备金、备付金、质保专款、第三方担保、履约险等等，与发源地纯信息中介的模式大异其趣。行业发展初期，自融、拆标、资金池泛滥，多数平台难以独善其身，捞一笔就跑的恶意诈骗者也不在少数。”[16]具体而言，网贷P2P的异化主要体现在借贷主体异化、平台模式异化、中介功能异化三个方面。(www.xing528.com)

第一，借贷主体异化。“P2P借贷是peer to peer lending的缩写，peer是个人的意思，所以它是一种个人对个人的c2c信贷模式。”[17]P2P网贷的设立初衷和基本范式是满足和支持“个人对个人”的小额借贷，其借贷主体并不涵盖企业。但是，中国是典型的熟人社会，在熟人与熟人之间都难以实现借贷的今天，通过网贷平台向陌生的借款人出借款项是不可思议的，所以只有将借款主体扩展至企业，P2P网贷平台才有更多更大的盈利机会。但是，将企业引入P2P网贷（主要是借款人一方）存在两大弊病：其一，一般而言，企业都愿意选择向利率水平更低的银行机构借款，需要通过网贷平台融资的企业大多是盈利能力不强、资信水平较低的中小企业，而这些企业基本都无法保证依约还本付息，存在很大的关门跑路风险；其二，由于借款企业所需的资金量相对较大，故难以实现P2P网贷的“小额借贷”初衷，违约风险以及损害后果也均被放大。尽管如此，面对中国信贷萎缩的现实情况，《办法》第二条还是明确规定了“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织”。从而在规范层面扩展了P2P网贷模式的借贷主体范围。

第二，平台模式异化。如前所述，由于P2P网贷的借贷主体扩展至企业，导致网贷中介机构基于逐利动机会将资金需求进行切割，通过时间和资金的错配来促成交易，P2P网贷模式的所谓“一对一”或“点对点”操作就会异化为“一对多”“多对多”或“点对面”“面对面”操作，而要配置资金和时间并最终完成交易，不设立资金池是不可想象的。“由于P2P线上网络借贷中全额支付借款标的额的条件是借款标满额且经P2P线上网络借贷平台审核通过，这样资金才能从第三方支付平台流向借款者。在此时间间隙中，滞留在第三方支付平台的资金就构成沉淀资金，从而形成一定数量的‘资金池’。”[18]一方面，资金池完全由网贷平台监管、运作，严重违背网贷平台的设立初衷和基本模式，有自融自用的风险；另一方面由于资金池中的资金也有成本，而这一成本最终会转嫁给借款方，大大增加其违约、爆雷几率。所以，一旦形成资金池，网贷P2P平台的犯罪风险就难以避免，对此，监管层主要从两个方面进行制度设计，一是禁止网贷中介机构归集资金，如《办法》第3条和第10条均明确规定网络借贷信息中介机构不得直接或间接归集资金，不得为自身或变相为自身融资等；二是规定有关资金应由银行存管，如《办法》第28条明确要求网贷中介机构应当选择银行业金融机构作为资金存管机构，《存管指引》又对委托人和存管人的有关权责进行了进一步的细化规定。

第三，中介功能异化。不论是P2P网贷模式的创立初衷还是规范性文件的制度定位，网贷中介机构都是信息中介，《办法》第2条就明确规定：“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”《办法》第3条又规定：“网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任，不承担借贷违约风险。”但是，在我国是熟人社会的大背景和征信机制极不完善的客观现实面前，如果不提供增信服务，P2P网贷的业务量无疑将会降至冰点，网贷中介机构提供增信服务的方式主要是，一方面在合约中承诺本息的刚性兑付，另一方面是对本息的兑付进行形式多样的担保。网贷中介机构为了求得生存发展，其功能就难免从信息中介异化到信息信用的复合中介，而要为借款本息的安全性背书，设立资金池也在所难免，所以，这也折射出我国P2P网贷行业面临的犯罪风险不是单一松散的，而是结构性的。对此，有学者建议用征信系统的完善来促成P2P网贷行业的发展以及犯罪风险的防控，“P2P网贷平台类的网络金融风险的出现除经济因素和市场风险外，还有诚信的丧失和征信体系的缺失。征信体系是现代金融体系运行的基石，是金融稳定的基础。征信体系的作用是通过提供信用信息产品，使金融交易中的授信方或金融产品购买方能够了解信用申请人或产品出售方的资信状况，从而防范信用风险，保持金融稳定。同时通过准确识别企业、个人身份，保存其信用记录，有助于形成促使企业、个人重视保持良好信用记录的约束力。征信体系的建立，将有效防止P2P网贷案件中的恶意逃债或‘跑路’情况的发生，也将有助于把P2P网贷金融行为契约化。”[19]毫无疑问，征信系统的建立和不断完善，对于一个国家的金融稳定和交易安全都有着十分重要的意义，但是，由于P2P网贷行业面临的犯罪风险是结构性的，即便有征信系统的保障，是否就能有效降低其犯罪风险，还需要进一步观察。