犯罪化立法活动及其对公民权利和自由的保护

持犯罪化立场的学者不在少数，代表性观点可归为三类，其研究进路在于，犯罪化立法是打击犯罪的社会需要和刑法理论发展的趋势使然。

其一，“严而不厉”刑法观。储槐植教授提出这一刑法观以来，受到很多学者的赞同，现已发展成为一种有影响力的学说。储槐植教授认为，经济领域的犯罪化立法是我国刑法继续朝着严密刑事法网方向发展的结果，是我国刑法发展的内在要求和当然结果，而刑法谦抑性的重点在于“刑之谦抑”，因而并不反对在经济刑法立法过程中进一步扩大犯罪圈。[8]根据“严而不厉”刑法观，刑法的谦抑性在于“刑之谦抑”而非“罪之谦抑”。因而，严密刑事法网是这一刑法观的应有之义，而刑事法网严密的实现必须通过犯罪化立法活动。

其二，积极的刑法立法观。周光权教授是该种主张的代表，在他看来，“未来的中国刑法立法应当从技术层面考虑进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重”。[9]刑法观念逐渐转向功能主义，积极刑法立法观的确立有其社会基础，符合时代精神。[10]其依据在于，与积极刑法立法观相匹配的功能主义刑法观念由来于注重刑法的明确性、处罚范围的节制，而与社会正义及报应挂钩的传统刑法观无法再适应社会的发展需要。为此需要进行能动立法，在犯罪处罚范围方面，肯定犯罪化是未来立法的主流，细化已有的犯罪、新增一些不太受时代变迁影响的危害行为等。[11]还有学者认为刑事立法的活性化加剧了自由价值和安全价值之间的碰撞与冲突，由消极的刑法立法观转为积极的刑法立法观是社会转型的必然结果。[12]其采用的是一种将社会危害行为作为起点，将应受惩罚性作为应然补充，以实现刑事法治为犯罪化立法目的的逻辑叙事路径。尽管论证依据存在差异，但这两种观点都主张应在积极的刑法观之下进行犯罪化立法。(www.xing528.com)

其三，轻罪犯罪化。该种观点主要为卢建平教授所主张，在对比分析我国和部分国家、地区的被判决人数和犯罪率之后，卢教授主张我国应当进行轻罪犯罪化处理。其依据在于，轻罪犯罪化处理与我国的现实语境相符合，还能有助于限制警察权、提升司法权，从而以防控犯罪实现对公民权利和自由的更有效保护。而我国犯罪圈过于狭小，因而要扩大犯罪圈，增加轻罪，将大量治安案件转为刑事案件实行犯罪化。[13]这一主张与前述“严而不厉”刑法观具有内在同一性。还有学者认为在刑法立法犯罪化趋势不可逆转之际，我们必须为某种危害性行为的入罪与设刑、定性与定量探求最为适当的设置模式。[14]

上述三种观点，都认为扩大犯罪圈、进行犯罪化立法符合国情，但也都存在一些疑问。首先，“积极的刑法观”既然主张刑法积极参与到社会治理中，但我们又应当如何避免刑法积极干预可能带来的刑罚权扩张和对人权的侵犯呢？其次，“严而不厉”刑法观主要追求和实现的是刑之谦抑，那么我们又应当如何在犯罪圈划定方面坚守罪之谦抑性呢？最后，与国外的轻罪立法体系相比，我国现有犯罪圈确实“过小”，但这能否成为我们在未来经济刑法立法中扩大犯罪圈的合理依据呢？显然，对这些问题我们还应更全面地思考。