对于行政犯历来存在从属性与独立性之争。从属性说认为，行政犯的成立及违法性的判断依附于行政法的规定。立法上的直接体现是空白刑法，罪状的判断有赖于行政法规之补充。按照功能划分，可分为构成要件之行政从属性和违法阻却事由的从属性，前者是刑法构成要件的判断需要依照行政法的规定。后者指因行政机关的核准、允许而阻却违法。按照从属的规范可分为行政法规范的从属性和行政处分的行政从属性，前者指刑法构成要件需要依赖于行政法规来补充，后者指行政犯的成立以受过行政处分为前提，如我国刑法中的拒不支付劳动报酬罪以行政机关责令支付拒不支付为条件。[32]“行政法的制裁规定中若以刑罚为法律效果的罚则条款，即属附属刑法，而与主刑法同样适用本法总则的规定”，“这些附属刑法若以空白刑法的立法方式而为规定者，则有待行政命令或规章或行政机关的行政处分等的补充，才能具体运作，故使这些规定与行政法中的附属刑法，具有行政从属性”。[33]独立性说认为犯罪行为是刑法的特有现象，行政违法行为及行政处罚与刑法意义上的犯罪本质不同。按照戈尔德施密特的观点，行政刑法应当独立于司法和刑法，行政犯仅侵害公共秩序。行政法只是认定犯罪的线索，是否构成犯罪须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的，进行独立判断，包括构成要件的独立性、事实认定的独立性和处理结论判断的独立性。[34]
笔者认为，行政犯的从属性与独立性并非不能兼容，也不是非此即彼的关系，二者是阶层递进关系。
首先，行政从属性是指构成要件的从属性。根据前述行政犯概念的界定，行政犯以违反行政法规为前提，且危害严重，属于需要动用刑罚处罚的犯罪类型。因为其以违反行政法为前置条件，这决定了其构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定，从这个意义上来说，行政犯对行政法具有从属性。这种从属性与刑法的最后手段性、补充性是相吻合的。只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益时，才能动用刑法。反过来，判断某种行为是否构成相应的行政犯，也必须以违反前置的行政法为必要条件。也许有人会说，一方面，我国刑法典中没有把全部的严重行政违法行为作为行政犯来规定；另一方面我国行政法体系不完善，很多违法行为在行政法中尚未规定，这样会不会导致处罚漏洞？其实，这种担忧并无必要，因为刑法本身就具有不完整性，治理社会越轨行为时，“绝不可唯刑法是赖，而应采全面性的反犯罪政策，除了刑法手段之外，必须另行配合其他社会控制手段”。[35]坚持这种从属性，有利于抑制司法上过于犯罪化的冲动。
其次，行政犯的独立性是指违法性的独立性。根据结果无价值论的立场，刑事违法性的本质是严重的法益侵害性，行政违法性是侵害行政治理的合目的性，二者具有本质的区别。行政法与刑法是相对独立的，本质上属于不同的部门法。行政处分的本质是排除违法的状态，面向未来，采取预防措施，防止将来可能发生的违法行为，达到行政目的；刑罚的本质是作为惩罚，对过去的犯罪行为追究责任，即使考虑到改善目的、抑制犯罪的功能目的，也不能否定刑罚是清算过去犯下的罪刑，具有赎罪的性质。[36]如前所述，德国把违反行政法行为的制裁措施统称为广义的行政罚，行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚。[37]但是我国并不存在行政处罚与刑事处罚混合的立法模式，刑法典中的行政犯与行政法中行政处罚完全是两回事，行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴，而不能与“行政处罚与行政处分”相混同。[38]承认这种违法性的独立性，在立法上具有抑制入罪冲动的作用，不能将单纯的行政不服从规定为刑法罪名，也不能仅仅为了行政管理的合目的性就把某种行为入刑，而必须在违反行政法的同时侵害某种值得刑法保护的法益才能入刑；在执法和司法上，不能认为只要具有行政违法性，并有刑法上有相应的罪名，就可以定罪处罚，而是要在此前提下对该行为是否到达刑法意义上的实质违法进行独立判断。(www.xing528.com)
最后，从属性与独立性之间具有阶层递进关系。从属性是构成要件的从属性；独立性是违法性的独立性。根据刑法中犯罪成立条件的阶层论，构成要件符合性与违法性之间具有阶层递进关系，这就是行政犯的双层属性。运用在行政犯中，就是先进行构成要件从属性考量，再进行违法性的独立性判断。具体表现，在立法上，先进行第一步从属性考量，如果某种行为在行政法上属于空白，那么就不得入刑，因为一旦入刑，从属性就被架空，如果某种越轨行为在行政法上尚且没有相应的处罚措施，就不能说该种行为行政法已经不足以抑制而需要动用刑法；在具备从属性的前提下，即该种行为在行政法上有处罚规定，接下还要进行第二步的独立性判断，是否达到了需要动用刑法的法益侵害程度。司法上，先进行第一步的从属性判断，行政犯是否成立犯罪以有无违反行政法为前提，若所违反的行政法没有找到，就不得入罪，如大量的非法经营行为，如果连行政法都没有禁止该种行为，就更不能以非法经营罪定罪处罚；如果具有行政从属性，也即违反了行政法的前置性规定，然后进行第二步的独立性判断有无法益侵害的实质违法性，此时违法性的独立判断，应当坚持结果无价值论的立场，进行实质解释，即结合具体个罪的犯罪构成要件进行实质判断能否还原为具体法益、个人法益，能够还原的集体法益才具有正当性。如果按照行为无价值论，从规范违反或秩序违反的角度，就难以与行政违法进行区分。上述阶层判断可以图示如下：
图1 行政犯从属性与独立性阶层关系在立法层面适用
图2 行政犯从属性与独立性在司法层面的适用
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