经济犯罪问题的形式化现象及优化方案

将“秩序”作为经济犯罪的违法性本质，最容易导致经济犯罪司法认定的形式化。“秩序”与“规范违反”是一体两面的关系，形式上看，违反了经济犯罪空白罪状中的行政法规，就是违反规范，进而侵害秩序，很容易被入罪。例如，著名的陆勇案。

【案例1】　湖南省沅江市公安局以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪进行侦查，于2014年4月15日向检察院移送审查起诉。同年7月22日，沅江市人民检察院对陆勇以妨害信用卡管理罪、销售假药罪向沅江市人民法院提起公诉。2015年1月27日撤回起诉，2015年2月26日做出不起诉决定。

基本案情：2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23 500元，陆勇曾服用该药品。为了病患者之间进行交流、相互传递寻医问药信息，通过增加购买同一药品的人数降低药品价格，陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。2004年9月，陆勇通过他人从日本购得由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4 000元，服用效果与瑞士进口“格列卫”相同。之后，陆勇使用药品说明书中提供的联系方式，直接联系到印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇自己服用一段时间后，觉得印度同类药物疗效好、价格便宜，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。网络QQ群的病友也加入向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付药款。在此过程中，陆勇还利用其懂英文的特长，免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。随着病友间的传播，从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格随之降低，直至每盒为人民币200余元。由于前述支付购药款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出了在中国开设账号便于付款的要求。2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商谈，由陆勇在中国国内设立银行账户，接收患者的购药款，并定期将购药款转账到印度赛诺公司指定的户名为张某某的中国国内银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量、告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者。印度赛诺公司承诺对提供账号的病友免费供应药品。陆勇在QQ病友群里发布了印度赛诺公司的想法，云南籍白血病患者罗某某即与陆勇联系，愿意提供本人及其妻子杨某某的银行账号，以换取免费药品。陆勇通过网银U盾使用管理罗某某提供的账号，在病友向该账号支付购药款后，将购药款转至张某某账户，通知印度赛诺公司向病友寄送药品，免除了购药的病友换汇、翻译等繁琐劳动。在使用罗某某、杨某某账号支付购药款一段时间后，罗某某听说银行卡的交易额太大，有可能导致被怀疑为洗钱，不愿再提供使用了。2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭某某处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏某某的借记卡。陆勇同样通过网银U盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张某某账户。被查证属实的共有21名白血病等癌症患者通过陆勇先后提供并管理的罗某某、杨某某、夏某某3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约120 000元的10余种抗癌药品。陆勇为病友们提供的帮助全是无偿的。对所购买的10余种抗癌药品，有“VEENAT100”“IM ATINIB400”“IM ATINIB100”3种药品经益阳市食品药品监督管理局出具的相关鉴定，系未经我国批准进口的药品。[8]

《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，其第二款规定：本条所称假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。[9]按照修订前的《药品管理法》（2019年8月26日发布的新《药品管理法》对此进行了修改），此案涉及的药物属于假药。陆勇的行为违反了药品管理法，但是否构成销售假药罪呢？如果形式地看，陆勇的行为先买进再卖出，属于销售；如果从秩序违反、规范违反的角度看，陆勇将未经批准的进口药大量买进国内，必然侵害我国药品管理市场秩序，这也是此案当初被以销售假药罪起诉的原因。事实上，刑法中生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，都可能面临上述类似问题，有些药品不一定“假”，有些食品也不一定“毒”，例如曾经的“毒豆芽”案件后来表明并不“毒”。2013年，媒体将使用“无根剂”6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽渲染为“五毒俱全”的“毒豆芽”，生产者、销售者大多被以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。2013年1月1日—2014年8月22日，中国裁判文书网公开的相关案例有709起，有918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”获刑。2015年2月6日，中国人民大学举办“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”，来自最高司法机关、法学界、国家食品安全风险评估中心、中国食品工业协会豆制品专业委员会人士达成共识，认为这种案件不构成生产、销售有毒、有害食品罪；[10]2015年全国两会上，有人大代表呼吁“毒豆芽”案件法律适用急需明确。[11]2015年3月17日“澎湃新闻网”刊登了中国法学会食品安全法治研究中心研究员王伟国等人的调研报告，得出几乎无可反驳的结论：“毒豆芽”不属于有毒、有害食品。[12]当初媒体声称的“毒豆芽”并非有毒，“毒豆芽”案大多以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是错误的。研究表明使用“无根剂”6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽，既无毒也无害，使用该无根剂既是国际通例，也不为我国法律所明令禁止。2015年6月16日，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院作出首例“毒豆芽”案无罪判决。(www.xing528.com)

【案例2】　被告人郭晓某、鲁某以营利为目的，于2013年5月至11月，在葫芦岛市连山区郭氏香丝芽苗基地，在生产绿豆芽过程中非法使用“速长王”“诺氟沙星”等药品，并予以销售，金额达21万余元。2014年1月26日，山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具二被告人所使用“速长王”检测报告，结论为：速长王中含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质。判决认为，被告人郭某、鲁某虽在生产绿豆芽过程中使用了非食品原料并予销售，但没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒“速长王”后所检测出的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成危害，其安全性亦尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。[13]

此后各地紧急叫停此类案件，已办理的案件作不起诉、撤回起诉等“无罪化”处理，这些异常现象的产生，直接原因是司法机关对此类经济犯罪构成要件进行了过于形式化的理解。