中观刑法层面的下位法视角优化案例

1.刑事立法模式

由于宏观宪制层面的观念偏差与政策偏废，我国尚未完全摆脱计划经济的思想桎梏，求稳定、重安全的经济理念决定了我国的立法模式。自1997年刑法典颁布后，形成了以刑法典为主、修正案为辅的立法模式，单行刑法在我国已日渐式微。经济刑法作为刑法的重要组成部分，是这一模式的主要体现。

无论是公众还是刑法理论界和实务界，相较于对刑法典第三章的耳熟能详，对于经济附属刑法的认知度普遍不高，这也导致了附属刑法积弊从未被正视和解决。不同于其他国家和地区，我国附属刑法的最大特点在于，没有规定具体的罪与刑。以日本为例，日本《反垄断法》第3条规定“事业者不得实行私人垄断和不当交易限制”，同时在第89条规定，违反第3条的，“处三年以下的惩役或五百万以下的罚金”。而我国的附属刑法主要有两种形式：一是“依照式”规定，如我国《商标法》第67条第1款规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。二是“比照式”规定，如1992年《专利法》第63条规定，“假冒他人专利的，……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任”，此处的“刑法”指1979年、1997年全面修订刑法时，已将旧刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪和当时有关经济犯罪的补充规定几乎全部整合至新刑法分则第三章中。因此，目前我国附属刑法的规定形式仅为原则性的“依照”式规定，得之全面，失之明确。[25]

上文提到，有关经济犯罪的规范几乎都被整合到新刑法分则第三章，并且该章仍有扩大趋势，因此，考虑到前置性经济法规的灵活性和刑法典的稳定性需要，空白罪状这一立法表达技术在我国刑法典中被大量使用。作为二次违法性理论的典型代表，经济犯罪一般都能在相应的非刑事法律规范中寻得具体的前置性法规，空白罪状的适用对于衔接刑法典和非刑事法律规范功不可没，但是，这一立法技术的成熟度若是有所欠缺，与经济附属刑法中的“依照式”规定两相结合，不禁令人疑惑窦升，因为我们总能发现前置性法律与刑法典的衔接不能之点，以及刑法典空白罪状或经济附属刑法的指向不明之处。

前者如《药品管理法》第116条对“生产、销售假药的”处以相应的行政处罚，然而，这一行为描述与我国刑法第141条生产、销售假药罪罪状完全一致，该罪是抽象危险犯，实施规定行为即可构成犯罪，无法根据行为危害程度进行一般违法行为和经济犯罪的区分，如此一来，前置性法律与刑法典形成竞合，司法部门适用两难；[26]又如，我国《公司法》第27条、第71条第1款规定了允许以转让股权的方式转让土地使用权益，然而在刑事审判中，法院通常将此种行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪所规定的“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重”的行为，刑法典的制裁属性并未让步于前置性法律规范，使得整体法秩序遭到破坏。[27]后者如《著作权法》第48条规定，“实施所列举之八项侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是我国刑法第217条规定的侵犯著作权罪仅列举四项行为方式，且这四项行为也无法完全与八项侵权行为中的某四项对应，导致部分行为方式在具备严重社会危害性时的刑事制裁落空；[28]又如，为解决部分附属刑法中“依照”式规定没有可对应的具体刑法条文的问题，立法上出现了一种更为笼统的概括性“依照”式规定，即删除具体条款中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，单列一款规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，我国证券法即是典型适例。[29]

综上，经济刑法内部规范对接并不完善，规范协调性和明确性有待提升，立法模式有待整改。(www.xing528.com)

2.法定刑设置

《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》对于我国刑罚轻缓化的意义几乎是里程碑式的，具体到经济刑法，无论是纯粹经济犯罪死刑的彻底废除，还是“从业禁止”引入，都是对我国经济刑法之刑罚科学化的助力，然而，一国法治事业的发展不是一蹴而就的，就目前我国经济刑法的法定刑配置来看，明显还存在以下问题：

一是刑罚配置以自由刑为中心。刑法分则第三章几乎所有条文都规定了短期自由刑。众所周知，经济犯罪是随着现代商品经济出现的犯罪类型，行为人往往是为获取非法利益而干扰经济活动的正常动态运转，由此，可将其区别于静态占有秩序下的传统财产犯罪。[30]现代市场经济下经济取巧行为的灵活性、高收益性和广泛性，自由刑对于经济犯罪的报应和预防作用相较于自由刑对于传统财产犯罪的报应和预防作用，显然不足，即经济犯罪的独特性导致自由刑在经济刑法中意义不大。若同时考虑到司法成本，那么以自由刑为中心的刑罚配置模式于经济刑法而言，绝不是明智的选择。[31]

二是财产刑比例仍有较大提升空间。以罚金刑为例，刑法分则第三章共92个法条，罚金刑覆盖率达到八成。然而，一方面，虽然倍比罚金制在该章包含罚金刑之条文中达到了七成左右，但是“并处罚金”的笼统规定对于贯彻刑法明确性原则的妨害仍不容忽视，毕竟财产刑的相对明确化还未形成一种鲜明的立法趋势，《刑法修正案（八）》取消了生产、销售假药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪中的倍比罚金制，代之以赋予法官较大自由裁量权的“并处罚金”；[32]另一方面，由于其附加刑的地位，财产刑的独立性在我国一直不受重视，而在日本、俄罗斯等国家，罚金刑是作为主刑适用的。[33]针对轻微经济犯罪，财产刑是一种高收益低成本的刑罚措施，作为主刑的自由刑反而略显多余，财产刑和自由刑重要性倒挂，刑罚的科学性不足。

综上，我国经济犯罪法定刑配置模式需要解构重组，以罚金刑为主的财产刑在细节上略显粗糙。