宏观宪制层面的上位法视角探析

1.刑事立法理念

1989年，世界银行提出了“现代治理”概念，并逐渐成为公共行政改革的指导基础，引发了全球政治领域内的主体多元化和过程互动化，刑事立法由传统的“自上而下”模式向“上下互动”模式转变，这与我国人民主权的宪法理念不谋而合，共同影响了中国刑事法规——经济刑法法规的立法理念。但是，近年来，立法理念逐渐呈现出以下趋势：

一是实用工具主义的变节。实用工具主义的内涵是，法律不是目的，而是服务于目的的工具。肇始于西方的实用工具主义是以价值目的判断和主体关系平等为基础的，而我国在现代化进程中，虽然抛弃了古代中国将刑法作为统治工具的观念，但是仍然扭曲了对实用工具主义的理解。20世纪90年代，中国步入了由计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的历史时期，由于此番经济转型集中紧凑，在收获颇丰的同时，利益集团形成、民意兴起等现代化和后现代化的风险社会问题也聚集累现。于是，作为社会治理工具的刑法，其立法功能悄然转变，不再以规制严重社会失范行为为其唯一落脚点，转而更加注重培养国家和民众之间对于行为合法或不合法的合意，形成了一种突破规范实用性工具主义的政策实用性工具主义。[9]经济刑法的典型适例即是非法经营罪的贪多不厌，此罪产生之初即具有“口袋罪”的基因，时至今日，也理所当然地扎根于诸多经济领域，如出版、电信、医药等，甚至涉及网络刷单和民间借贷，公民意志的体现越发赤裸。此例是规范实用性工具主义向政策实用性工具主义的异化，更有甚者，纯粹是政策实用性工具主义的产物，例如背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票据罪等。据调查显示，1999年至2016年颁布的刑法修正案所设立的经济刑法罪名中，除妨害信用卡管理罪等少数罪名被广泛适用外，相当一部分罪名在颁布后即被束之高阁。既有设立刑事规范的必要，何以产生无用武之地的尴尬？循其本质，不过是立法者以“民本”和“权威”为药方给民众制作的“定心丸”，以期安抚人心，稳定社会，规避政治风险。[10]

二是刑法道德主义抬头。19世纪的英国著名法哲学家约翰·密尔指出：“在一个文明化的世界里，强力能够正当的适用于其任何成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害。”[11]由此，伤害原则得以确立，这是与刑法道德主义的公然对立。然而，在损害原则确立一个多世纪以后，我国现代立法理念还留有古代中国“重农抑商”的文化残余，“重农抑商”背后的文化内涵是“重义轻利”的价值观念，我国古代以“重义轻利”为群众思想导向，以稳定封建统治。几千年历史文明根深蒂固，在经济转型的市场动荡中，人们自然会向熟悉的精神港湾退避，于是，“投机倒把”被去罪化后仍然世所难容，一系列经济取巧行为成为罪魁祸首，相当一部分行为的社会危害性被人为拔高。[12]例如，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》就规定了非法放贷入刑的条件。民间借贷一直以来的负面形象是封建和半封建社会意识形态渲染后的历史遗留问题，民众易将民间放贷与阶级剥削相联系，将放贷者与剥削者划等号，导致民间放贷的社会危害性在观念世界和现实世界中无法接轨。[13]事实上，经济学家陈志武曾指出，开放民间金融和发展各类小额金融品种，能让各地更好地调动自有资源。[14]因此，切不可因噎废食，求稳定而弃机遇，最后连稳定也不可得了。

总之，现代宪法的核心是“限制国家权力和保障人权”，而刑法的目的是“保护法益和保障人权”，彰显了刑法具有的宪治功能，但在上述观念作用下，人民主权的宪治初衷显然偏离正轨，宪法根基和刑法功能性目的面临双重陷落。

2.刑事基本政策[15]

李斯特认为，刑法的司法意义在于“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”，因此罪刑法定原则是刑事政策不可逾越的藩篱，[16]如此宪法性的刑法观点再次印证了刑法所具有的宪治功能。在控权和保障人权的要求之下，刑事政策的考量应当如罗克辛所言一般，立足于整体法秩序。[17](www.xing528.com)

当下，“宽严相济”的刑事政策要求我们科学合理地运用从宽或从严的手段打击犯罪，实现法律效果和社会效果的统一，[18]这一刑事政策基本符合我国宪治要求的民主化、法治化走向。但是，回顾我国在该刑事政策制定后的经济刑法立法趋势可知，立法对“宽严相济”刑事政策的贯彻并不全面。[19]

首先，经济刑法立法严而不密且过犹不及。我国虽然在2006年通过的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中明确了“宽严相济”的刑事政策，但其实在2005年，这一政策就开始潜移默化地发展了。2005年至今，我国共颁布七个刑法修正案（即不包括前四个刑法修正案），其中涉及《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的条文数达到37条，占七个刑法修正案中全部分则条文数的35%。其中，入罪条文数与出罪条文数相比，呈压倒性优势，足见经济刑法立法整体趋严。笔者认同许迺曼所言“刑法必须作为防止社会损害的最后手段的观点在今天必须予以拒斥”，[20]但是，立法还需切实关注以下三个问题：

一是过度犯罪化。在肯定经济刑法犯罪化需要的情况下，笔者并不否认目前我国确实存在过度犯罪化现象，例如，刑法第175条之一的骗取贷款罪，其构成要件要素包括“给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为”，因此该罪保护的是金融机构的贷款安全，而非单纯的金融贷款秩序，但是最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定：“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的”，应予立案追诉。可是该罪的行为人未必有非法占有目的，骗取数额在100万元以上时，并不必然会威胁金融机构的贷款安全。[21]

二是立法疏漏。尽管我国经济刑法罪名在新刑法颁布后的20余年中已增加将近30个，罪名总数几乎达到120个，但是仍未能将一些具有严重社会危害性的经济不法行为纳入其中，如，在以公平的自由竞争秩序为基础的市场经济中，垄断行为会对相应的市场秩序造成重大打击，仅以《反垄断法》进行规制不足以威慑垄断企业，垄断企业甚至会利用其所具有的垄断地位，对消费者利益造成二次损害，因此，为垄断行为创设刑事责任已成经济刑法当务之急。[22]

三是从宽的政策内涵并没有明显体现。“罪刑圈应社会情势作事宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择，但是这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性，方能反映社会生活全貌。”[23]历次刑法修正案中的去罪化实践屈指可数，仅有两处：一是《刑法修正案（七）》在刑法第200条逃税罪中增加了第四款“处罚阻却事由”，从而实质上将部分行为去罪化，收紧了该罪的犯罪圈。二是《刑法修正案（六）》删除了原本刑法第182条操纵证券期货市场罪所规定的“相互买卖并不持有的证券”，将这一行为排除出犯罪圈。[24]

虽然增加经济犯罪的刑罚量已经成为一种全球趋势，但是经济犯罪的独特性并没有使其跳脱出我国基于民主和法治等宪治文明理念制定的“宽严相济”刑事政策，“从宽”与“从严”需得双管齐下。