欺诈宣传法律问题深度剖析

欺诈宣传是当下企业惯用的自我推销伎俩，在如今的市场上颇有大爆炸的趋势，欺诈宣传在生活中也是随处可见。在当今的市场经济下，人们逐渐脱离了原始的自产自销式的模式，转而走向了生产与消费的分离。但是纵观今日之市场行情，在与人们息息相关的各领域，如食品、药品、服饰、建筑、交通安全等等，都或多或少出现了些许问题，“毒馒头”、“毒燕窝”、“健美猪”、“楼脆脆”、食品添加剂使用屡禁不止、保健品行业滥夸功效等当下的热门争论焦点背后，暴露出的问题是我国的企业在忙于聚集财富的过程中，对企业良知的极端漠视。现代企业有义务规范自身的行为，不仅需要避免利用虚假广告为企业自身的服务做虚假宣传，同时也需提高警惕，以防被有心企业利用，导致企业自身形象受损。欺诈宣传是许多企业常常采取的欺骗消费者的方式，因为虚假宣传能够迅速为企业赢得利润。虚假宣传往往通过发布虚假广告的方式开展进行，事实证明，广告已经绝对成为企业开辟疆土的“第一功臣”。现代社会，“酒香也怕巷子深”，“脑白金”系列产品的成功印证了广告的传奇作用，而化妆品行业对于广告的依赖程度相较过去只怕有过之而无不及。以上种种均在印证广告对推广企业产品或服务中发挥的重要功效的，因此，最令企业难以拒绝地就是打虚假广告的“诱惑”。

典型案例

2010年10月17日，国家工商总局副局长刘凡在业内论坛上透露，《广告法（修订送审稿）》已报送国务院法制办，据了解，《广告法》颁布十几年来，新的广告形式不断出现，现行法律部分内容落后于广告行业发展，致使某些领域缺乏相关法律规范，亟须进行修改完善。《广告法（修订送审稿）》对现行《广告法》进行了较大修改，由现行的6章49条调整为8章91条。更改主要围绕三个方面进行，第一，强化约束明星名人代言广告。近年来，部分明星、名人代言的虚假广告损害消费者权益，被行业协会集中点评、曝光，由此引发的行业协会与明星、名人一系列纠纷备受公众关注。2010年9月，由知名演员王宝强代言的河南绿业电脑学校石家庄分校涉嫌欺诈，人去楼空；去年11月，中国广告协会首次公开谴责十则违法保健食品和器械广告，它们都由著名演员侯耀华代言。我国自2009年6月1日起施行的《食品安全法》第五十五条规定，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。但在保健品、药品、医疗器械等产品方面的名人代言，还缺乏相关明确的法规。据悉，在本次《广告法（修订送审稿）》的调整条款中，借鉴了《食品安全法》第五十五条的立法经验，将连带责任的主体扩展到个人。刘凡表示，该修订送审稿提出，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也将作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任。如果此修订送审稿获得通过，广告代言人将作为第四主体被监管，并对其代言的广告承担连带责任。第二，加大网络广告监管力度。近年来现行《广告法》在对网络广告监管方面存在盲区，一旦发生虚假广告欺诈事件，由于网络的跨地域性，广告主往往难以被查找并追究责任。《广告法》（修订送审稿）也对广告侵权行为做出细化规定，将加大对网络广告违法行为给消费者或者其他主体所造成损失的民事责任追究力度。此外，新闻与媒体广告分离以及广告人员职业资格评定办法也被纳入《广告法（修订送审稿）》。第三，植入式广告或有涉及。^[4]

《广告法》之所以对广告进行诸多限制，正是由于市场上充斥着企业普遍对自身产品或者服务的夸大宣传。广告作为一种“广而告之”的途径，其内在必然有对所推广产品或服务的一定程度的夸大，这是广告的本质属性。但是，虚假广告明显超过了广告对产品或服务夸大的界限。虚假广告是被《广告法》和《反不正当竞争法》进行否定性评价的行为，广告内容与产品或服务的实际情况明显不符，没有做到客观地陈述有关产品或服务的情况。由于企业产品的不同，虚假广告对产品或服务进行虚假描述的具体开展方面也各不相同，有的是在产品的性能方面作假，有的围绕产品功效方面作假，也有的在广告中使用虚假的数据、调研结论、统计结果等等。总而言之，虚假广告不能给消费者传递有关产品或服务的真实信息，消费者得到的完全是对产品或服务的无端夸大。生活中关于此种情形的最常见例证是明星为某些保健品代言所进行的所谓“现身说法”，上述案例明确了明星进行虚假代言给消费者造成损失需承担连带责任，通过外部途径约束并限制明星进行不负责任的代言。鉴于明星自身在社会上具备一定程度的影响力，对于推广产品或服务自然能够起到事半功倍的效果。但如果明星不能做到道德自律，在为产品或服务代言前根本没有接触、使用过，便轻率代言，一旦经媒体曝光后，不但令明星个人形象大大受损，对于企业形象也是一种更为严重的打击，最近被中国商业联合会媒体购物委员会点名的斯琴高娃便是典型。

法律根据虚假广告造成的社会危害后果严重程度分别规定了不同的法律责任，分别是民事责任和刑事责任。关于虚假广告所应承担的民事责任的规定散见在不同的法律中，《民法通则》、《合同法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》中均有规定，其中，以《消费者权益保护法》中的“1+1”赔偿最为家喻户晓。另外，《广告法》第三十八条规定：“广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消贫者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。但广告经营者、广告发布者存在明显过错，即明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任。如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告巾向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”此条规定力争详尽地对虚假广告的各个环节进行打击，表明了法律对于虚假广告所持的否定性态度。《广告法》第三十七条规定：“利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该款规定明确了对虚假广告的最严厉否定性评价是有可能承担刑事责任，而一旦承担刑事责任，就意味着发布虚假广告不再仅局限于是紊乱市场秩序的行为，转而成为对国家权力进行对抗的行为。尽管有前述众多法律纷纷规定发布虚假广告所应承担的严厉法律责任，但是企业为利益所趋，往往绞尽脑汁从法律的空隙中去寻找一线可能。我国《广告法》中对规范广告发布行为的规定仍不够完备，本案中已经列举了三方面的不足，其实通过实践操作，不仅这三方面不足。由于法律的更新需要一断较为漫长的时间，学界需先围绕这些不足热烈讨论并给出了许多解决方案，再仰赖国家立法机关及时针对此种不足的修改作出反应，参考学界讨论法律更新意见。另外，执法程序太过混乱也是虚假广告始终难以剿灭的重要原因，有权对虚假广告进行管理的机关共有七个之多，正是由于有权的管理机关多了，原本预期的多角度、全方位监管反而没有收到应有的效果，许多部门以不属于自己分管，或者主观认为别的部门会主动分管而出现无人管理的真空地带。

在经济发展突飞猛进的当今社会，人与人之间不诚信的行为实际上是对社会交往秩序的破坏，企业之间不讲诚信，无疑会给市场秩序造成严重的打击。为避免公共关系领域出现各类法律风险，企业可以围绕以下几个方面进行重点防范。第一，做到依法行事，严格自律，注重自我监督，从内部消灭虚假广告滋生的可能性。企业为了追求利润发布虚假广告的行为是企业漠视自身社会责任的表现，没有道德底线地自我宣传不可能换得企业的长远发展。企业必须针对自身的生产经营行为建立一套行之有效的管理评估体系，确保自身在追求利润最大化的同时，能够勇于承担社会责任。企业承担社会责任的多少并不能以技术性指标去衡量，而是以价值观去衡量，企业必须重视在经营过程中的企业良心，主动避免作出对消费者有虚假引导的行为，为企业树立正面积极的形象。第二，诚信经营，眼光放远。诚信是企业的立身之本，丧失诚信的企业不可能有真正的合作伙伴，企业自身也不会有长久的发展前景。企业通过虚假宣传，表面看似得到了利益，但其实损失的是消费者对其产品的“信赖”及“口碑”，久而久之企业形象一落千丈，企业产品或服务无人问津是最后的必然结果。单纯依靠道德机制并不能确保诚信的实现，通过建立规章制度的形式，将企业相关责任人的问责机制固定下来能够更科学地实现企业诚信。第三，因势利导，注重规划。企业在思考如何推广自身产品或服务时，应当重视如何巧妙达到效果，而不是仅依靠虚假广告进行宣传，那样往往不能达到促使消费者购买的目的。一个成功的营销广告应该是能够激发人的购买欲望的广告，所以，企业应多注意思考，针对自身企业产品或服务制定相应的广告，加强对广告内容的决策与设计。(www.xing528.com)

【注释】

[1]付利兹，曹蜀冉：《中国化妆品市场及多元化营销模式》，《日用化学品科学》2010年第8期。

[2]包庆华著：《现代企业法律风险与防范技巧解析》，中国纺织出版社2006年版，第121-122页。

[3]http：//club.xilu.com/emas/msgview-821955-4820049.html

[4]《明星名人代言虚假广告可追究刑责》，载《南方周末》，http：//www.infzm.com/content/51302。访问日期2016年10月18日。