通常而言,担保权从属性体现有三:其一,发生上从属性,即担保权以被担保债权的发生为前提,随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二,处分上从属性。《担保法》第50条和《物权法》第192条皆宣示:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”其三,消灭上从属性,即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时,担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性,诸如被担保债权超过诉讼时效或强制执行期,则担保人可行使相应的免责抗辩权。此外,一般保证人还独享先诉抗辩权。
独立性担保与从属性担保相对应,实质在于否定担保权的从属性,故独立担保通常被视为是对传统担保制度的彻底“颠覆”,独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性:第一,不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施,诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二,从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权,以及一般保证人独有的先诉抗辩权等,独立担保人皆不能行使。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任,因此,实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在《担保法司法解释》论证过程中,也出现在《物权法》制订过程中。否定观点认为,《担保法》第5条第1款但书的立法初衷是独立担保,仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中,不能适用于国内经济活动,否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为,独立担保已为两大法系的判例和学理所承认,并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱;《担保法》第5条第1款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中,基于契约自由原则,应允许在国内市场中适用。(www.xing528.com)
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