两法衔接的立法完善措施及优化方案

在两法衔接实践中，依然存在有案不移、案件移送司法机关后处理率低等一系列问题。这些问题的出现，与两法衔接的立法不完善直接相关。

医疗损害责任包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。《刑法》第335条规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据此条规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

《侵权责任法》和《刑法》中对医疗过错的判定标准没有衔接，特别是《刑法》规定的“严重不负责任”“严重损害就诊人身体健康”，标准不明确，这也使很多的医疗损害案件在不同的法院有些按民事案件处理、有些按刑事案件处理。因此，在立法内容上如何进行衔接？笔者认为可以刑法的角度进行适当的改革：

直观地看，医疗风险的控制权似乎是掌握在具体单个的医护人员手中，但是稍往深处思考，就能得出医疗风险控制权首先是掌握在医疗机构手中，医疗事故的发生与医疗机构的人事管理制度、医疗质量规范及机构运转模式等内部管理机制关系密切。发生医疗事故，单纯处罚医护人员个人，是对医疗事故罪犯罪原因的漠视，这既不能达到刑罚的惩罚目的，也难以真正实现预防目的。基于此，日本通过监督过失理论解决机构的刑事责任问题，英美法系国家在判例中也有就医疗过失惩罚医疗机构的趋势，如美国威斯康星州在20世纪90年代即有追究医疗机构法人刑事责任的案例。在我国，对单位可以作为犯罪主体这一命题已达成共识并以刑事立法的形式确定下来，对业务犯罪中具有监督过失的法人予以处罚的依据是充分的。我国刑法应确定法人可构成业务过失犯罪，在具体的处罚上，实行双罚制，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，对单位判处罚金。

《刑法》第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据此条规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。然何谓“严重不负责任”，这一要件究竟是主观判断还是客观判断？这一用语由于缺乏明确的内涵，与刑法明确性原则相悖。纵观大陆法系各国（地区）刑事医疗过失立法的现状，一般均以“业务过失致死伤罪”或“过失致死伤罪”规制医疗过失行为，来处理属于刑法典中的“轻罪”，在分则中以“轻率”一词作为构成要件，德国学说上认为，轻率指一种显现特别高程度的注意义务违反的重大过失。英美两国有关刑事医疗过失的案例从19世纪开始，就从未间断，医疗过失的判定标准，也从限定为“主观轻率”发展到“疏忽大意”，逐渐有刑事过失判断标准客观化的趋势，对极端恶劣的轻率重罪化。“严重损害就诊人身体健康”缺乏法律上的形式标准和实质内涵，考虑到该罪与过失致人死伤罪竞合，从司法统一的角度，可以人体“重伤”标准相衔接，直接将“严重损害就诊人身体健康”修改为“重伤”。如考虑到正当医疗行为本身的侵袭性特征，从立法上精确衡量严重的非致死结果，也可在明确形式特征和实质内涵的前提下，保留原条款。

在我国刑法目前的刑罚体制下，通常将罚金刑适用于财产犯罪中，用以惩治其“贪利性”。但是当今世界各国对于过失犯罪规定罚金刑，已经成为一种通行的做法；并且罚金刑作为刑罚手段，在现代刑罚中的作用也越来越受到重视，其适用的范围也有扩大的趋势。在西方国家，罚金刑甚至是使用率最高的刑罚方法。罚金刑被认为是惩罚和预防过失犯罪的重要手段，日本刑法规定业务过失犯罪并处或单处50万日元以下罚金，德国刑法中有关过失犯罪的条款均规定并处或单处罚金刑，罚金刑于相对较轻的医疗过失犯罪能够使医务人员免受牢狱之苦，避免短期自由刑在刑所的交叉感染之弊端，也符合罪刑相当原则及现代刑法所倡导的刑法经济原则。另外，罚金刑对以法人为主体的医疗过失犯罪也具有很好的适用空间。(www.xing528.com)

(1)　甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第175页。

(2)　陈兴良：《刑法哲学》（第3版），中国政法大学出版社2004年版，第6页。

(3)　周枏等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第334页。

(4)　孙运梁：《致特殊体质被害人死亡案件中的刑事归责问题》，《法学》2012年第12期。