医疗过失行为认定中的两法衔接

正如前文所述，在两法衔接实践中，行为认定主要体现为对违法行为与犯罪行为的民事认定与刑事认定。前文分析了当前两法衔接行为认定上存在的问题与不足。本节主要探索性地提出当前两法衔接行为认定的标准。

注意义务的违反是过失行为刑事和民事的核心，刑事医疗过失与民事医疗过失侵权行为，都是医务人员违反客观注意义务的实行行为，而区别在于注意义务的程度不一。英美法根据违反注意义务的程度，分为“普通过失”和“重大过失”。刑事医疗过失一般以“重大过失”为限，而侵权过失一般是“普通过失”。在司法认定中，应该有所区别。刑事医疗过失的认定应该更加严格，而民事过失应该从宽。我国台湾地区学者陈忠五认为，这实际上是涉及注意义务的高低的拿捏，概念本身没有那么重要。后果是实际发生的侵害法益的危险，而危险则是由违背注意义务引起，行为人主观上不注意态度越严重，预见损害发生和回避结果发生越容易，引起的危险越大，过失的程度就越大，也越能接近入刑的标准。因此以行为人有无认识到实质性的危险以及实质性的危险是否属于刑法构成要件范围内的危险为切入点，将过失程度做轻重分级，可以将刑法上的过失与民法上的过失衔接起来。

因此，可以从行为人有无认识到实质性危险，将过失分为有认识的过失和无认识的过失以确定其程度轻重，有认识的医疗过失指行为人认识到自己的医疗行为可能产生具体的风险。英国刑法就根据行为人所意识到并产生的危险大小将过失分为两种不同程度的轻率，其中一种轻率接近重大过失。它要求产生的危险必须是明显且严重的危险。医疗过程中的危险按照大小程度包括本身就会产生的危险、一般性的尚可以控制的危险、具体的实质性的危险。危险系数增加时，行为人在认识上的懈怠就越严重，入刑的事由就越充分。无认识的过失包括因职责上的疏忽、能力上缺陷没有认识到可能产生的实质性危险。职责上的疏忽包括没有履行全部职责、仅履行部分职责、超越自己职责范围等工作上的疏忽。能力上缺陷所致的过失包括因医务人员专业技术、医疗设备、当前医学界认识局限等客观因素所致的主观上的过失，对于无认识的过失，一般宜从民法上予以追责。(www.xing528.com)

《刑法》第397条规定了玩忽职守罪，2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准》将玩忽职守罪的概念界定为“国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”。玩忽职守罪主观方面只能是过失，对此不应当有异议，所以“严重不负责任”显然是对行为人主观方面作出的要求。刑法分则过失犯罪中“严重不负责任”的表述除出现在玩忽职守罪等渎职类犯罪外，在其他类型过失犯罪中也有出现。例如，国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪、医疗事故罪等。在规定“严重不负责任”的过失犯罪中，行为人多为特殊身份主体，从事的行业也非常重要，但是这里的“严重”并不是单指行为人实施的行为性质之严重，更不是描述行为所导致的危害后果，而是指行为人主观上的过失程度达到了严重的要求。也就是说，“严重不负责任”是对过失犯罪主观过失程度的要求。另外，从“严重不负责任”的字面意思来看，其显然不同于一般的不负责任，否则直接用“不负责任”表述即可。之所以这样表述，一方面在于表明行为人没有尽到的注意义务达到了一定的程度，另一方面在于确定该类犯罪的入罪标准，尤其是在主观过失程度方面。从主观解释的角度看，立法者用“严重不负责任”进行表述的目的在于提高此类过失犯罪主观上的入罪标准，缩小犯罪圈，如果在对这类过失犯罪进行定罪时不区分主观过失轻重，就不符合立法目的。例如，在医疗事故罪中，对不是由于“严重不负责任”的原因，而是由于其他原因造成医疗事故的不构成本罪。

综上，必须对“严重不负责任”作出不同于一般程度过失的解释，而仅仅通过现有犯罪过失理论中的“过于自信的过失”和“疏忽大意的过失”两种过失类型，显然不能很好地解决这一问题。所以，刑法分则过失犯罪的主观过失要件应区分轻重，刑法犯罪过失理论应当区分一般过失与重大过失。“严重不负责任”的规定应当是重大过失内涵的表现之一，重大过失理论有必要引入刑法当中。