两法衔接原则的优化方法

刑法的基本原则对刑事立法与刑事司法均具有重大指导意义，而两法衔接问题不仅涉及立法层面，更是与司法实践紧密相关，完善两法衔接，离不开原则的确立与适用。

刑法谦抑一词源自日本，系日本刑法学者富本英修提出，经日本刑法学家平野龙一发展，归纳出刑法的谦抑性，涵盖了刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性。我国学者从不同角度对刑法谦抑性原则进行了界定。在两法衔接过程中，刑法谦抑性原则主要体现为民事权与刑事权的关系及界限划定。⁽¹⁾

从两法衔接实践运作角度而言，为打击和制裁执法过程中发现的涉嫌犯罪行为，动用刑罚处罚直接关系犯罪圈的划定问题，一旦犯罪圈过于扩大，将导致刑罚扩张的危险，从而违背刑法谦抑性原则。由于行政犯罪具有易变性特征，随着经济、社会的发展，对某些行政犯罪应根据实践需要加以调整，即在犯罪化的同时，也应适时非犯罪化。当前，刑法谦抑性原则被广泛适用，非犯罪化、非刑罚化或轻刑化已成为国际性潮流。但我国自1997年刑法实施后，先后通过了1个单行刑法和8个刑法修正案。我国刑法理论主张尽可能缩小犯罪圈，但从来没有一次能够阻止立法者对“犯罪圈”的日益扩大，从1997年刑法全面修改后的10多年内，我国增加30多个罪名却没有删除过一个罪名。可见，我国的刑事立法主要体现单向度“犯罪化”的现状。在当前美国的刑法改革中，非犯罪化是一项重要内容，也成为刑法谦抑性原则在立法上的体现。该国非犯罪化针对的犯罪主要有两类：一是无被害人犯罪，如流浪、乞讨、卖淫、赌博等；另一类是侵害公共福利犯罪，如违反药物管理法规、食品法规、环境保护法规等。但这类罪名正是我国刑法修正案犯罪化或重刑化的主要领域。如《刑法修正案（六）》增加的“组织残疾人、儿童乞讨罪”“开设赌场罪”；《刑法修正案（七）》增加的“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”；等等。

一个国家文明程度往往与刑罚轻重有着一定的内在联系，可以说，刑法谦抑性原则成为现代法治文明的内在要求。因此，在执法与刑事司法及其衔接过程中，应特别强调刑法谦抑性原则，合理界定司法的调整范围，使司法权和行政权形成良性衔接，防止一出现严重违法行为即纳入刑法规制，从而导致民事违法前置性规范过滤功能的废弃。⁽²⁾

对待刑法，既要发挥其控制犯罪的价值，更要谨慎适用，防止刑法的扩张与侵害。即把刑罚作为迫不得已的最后手段使用，只有在其他法律手段无法有效调控和规制的前提下，才考虑刑法介入。“建立和谐社会，必须最大程度地坚持刑罚谦抑性原则，这也是现代刑事政策所追求的价值目标。”故在两法衔接过程中，应重视并正确运用刑法谦抑性原则，防止司法权的过度介入，从而走向与司法机关以罚代刑执法弊端的另一个极端。

一事不再理源自古罗马法。在罗马共和国时期，法院实行一审终审制，因而实行一事不再理原则。一事不再理主要是指对于已发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。与一事不再理原则相关的表述还有：“任何人不因同一犯罪再度受罚”“对同一犯罪不得再度裁判”“防止重复定罪和惩罚的危险”等。⁽³⁾(www.xing528.com)

由此可见，在刑事司法领域，一事不再理原则意指对被告人的某一犯罪事实判处刑罚后，不得以该犯罪事实为根据再度对被告人判处刑事处罚。这里针对的是一个完全相同的犯罪事实，即同一犯罪。如德国《违反秩序法》第19条规定不得并罚；我国台湾地区学者也大部分倾向于不得并罚。问题是，针对同一违法事实，同时对违法者适用刑事处罚和民事处罚，是否有违一事不再理原则？

笔者认为，这种不同性质的双重处罚并没有违反一事不再理原则。由于不同性质的制裁手段具有不同的功能和目的，刑事处罚与民事处罚在功能与目的上应该是互补关系，而非包容关系。即使在国外，对同一犯罪行为，给予不同性质的处罚也较为普遍。例如，美国宪法规定了禁止双重危险的原则，但对同一犯罪适用不同性质处罚的判例并不少见。例如，1943年的赫斯（Hess）案中，当事人被判处罚金刑后，因同一事实又被判处承担民事责任。从这个案件可看出，对同一犯罪不能重复追究刑事责任，但对同一犯罪可以既追究刑事责任，同时又追究其他法律责任。另外，正如前文所分析的医疗损害犯罪，理应根据不同的法律承担相应的法律责任。可见，对于同时给予行为人以刑事处罚和民事处罚，是两种性质不同的处罚，它们完全独立存在，并不发生两者择一的问题，更不存在违反一事不再理原则的情况。

因此，在两法衔接适用中，对于涉嫌犯罪的案件，无论是先受到刑事处罚，后被民事处罚；还是先被处以民事处罚，后被判处刑罚不违反一事不再理的原则。但基于司法机关在不同阶段和根据不同标准作出判断，分别对同一违法行为处以民事处罚或刑事处罚，根据“罪刑相应”“错罚相当”原则，同质的处罚可以折抵或吸收，不同质的处罚可以合并适用。例如，法院对某一犯罪行为人判处有期徒刑、拘役等自由刑，司法机关还可对行为人适用罚金刑，但值得注意的是，适用双重处罚一般需要有明确的法律依据，且在双重处罚中刑事责任是主要的。

何谓刑事优先？理论上长期存在不同的观点。例如，所谓刑事优先原则是指在某一案件既是民事违法案件又可能是刑事犯罪案件，即产生法律责任竞合时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任，再由法院进行民事审判或行政机关依行政处罚程序解决行为人的民事责任。也有观点认为刑事优先原则，即“先刑后民”原则，是指在同一案件中，当刑事法律关系和民事法律关系可能发生竞合、刑事诉讼程序与民事诉讼程序可能发生交叉、冲突时，刑事诉讼在适用的位阶和位序上均应优先于民事诉讼。综合考察这些观点，笔者认为，刑事优先原则的核心内容在于，相对于民事诉讼，刑事诉讼具有优先权。这一优先权的内容可以体现为两个方面：位阶上的刑事优先和位序上的刑事优先。前者主要是指在效力上，刑事判决优先，后者是指在程序上，刑事程序优先。由于刑事司法的证明标准高于民事证明标准，刑事处罚严厉性大于民事处罚，再考虑到当前以罚代刑、有案不移等严重状况，笔者认为，在两法衔接实践中，坚持刑事优先原则，有利于促进民事执法与刑事司法的良性衔接，能更有效地遏制违法犯罪。但是在坚持这一原则的同时又要把握一定的灵活性。在执法过程中发现违法行为可能涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关。