医疗损害两法衔接的立法完善探析

通过分析我国对医疗过失民事、刑法规制的立法规定，同时对比外国先进国家的相关理论和规定，可以看出我国在立法规定上的缺陷和不足，两法之间缺少一个桥梁将两法有效地衔接，以及如何进行衔接？从哪几个角度进行？学者们对如何进行完善的争论也很多。笔者认为，对医疗过失民、刑两法规制的衔接可以从以下几方面进行：

我国立法上对于公法私法化和私法公法化的发展趋势应该加以重视，针对此种情况，笔者建议对民事责任和刑事责任传统的承担范围和方式加以改变，在保持原有法律体系独立性的基础上，针对这种新的发展趋势予以适当调整。例如可以进一步加大民事责任中惩罚性责任的适用范围，克服刑事责任以往补偿性不足的弱点，强化损害赔偿。应当积极吸收两种责任各自的优点，通过优势互补更好地完善法律责任制度。

（一）民法中惩罚性赔偿的法理基础

惩罚性赔偿具有明显的制裁功能和预防功能。惩罚性赔偿就是要对故意或者恶意的不法行为实施惩罚，与补偿性的损害赔偿不同，后者等于以同样的财产交换损失，在性质上是一种交易，对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制。“而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。通过惩罚性赔偿对加害人和社会上的一般公民都会产生预防的作用，遏制功能是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。”波斯纳认为，“侵权法的经济职能不是赔偿而是威慑不必要事故的发生”。就侵权行为而论，其主要目的不仅是让当事人所受的损害得到赔偿，而且还有遏制不法行为，起到震慑的效果。以往这个效果常被大家忽视，随着惩罚性赔偿的广泛采用，这种和刑法功能相似的损害赔偿越来越得到重视。因此损害赔偿法的目的在于“损害填补、损害预防、惩罚制裁”，由此可知除了损害填补功能之外，惩罚功能也是一个重要内容。

美国学者波斯纳利用法律的经济分析手段指出：刑罚是社会对罪行的要价。通过加重刑罚或增加判刑的这种“加价行为”会提高犯罪的成本，从而减少犯罪，震慑犯罪分子。所以我们说“为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价大于这种活动对他们来说的价值”。

反观我国对损害赔偿的定性多停留在补偿上面，尤其是在民事责任中，赔偿目的就在于弥补损失，这里的损失主要是直接和间接损失，并且严格限制损害赔偿的范围，甚至最高人民法院的司法解释中对于精神损害赔偿也严格限制适用范围。这不利于全面保护被害人的权益。

（二）侵权行为法草案和侵权责任法的相关规定

我国的侵权行为法草案中对于惩罚性赔偿也有相应规定。梁慧星教授主持制定的《中国民法典·侵权行为法编建议稿》第91条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院应当在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。”王利明教授主持制定的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第96条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”从这些民法典建议稿中可以看出，惩罚性赔偿已经得到大部分学者的赞同。我国2009年12月26日通过的《侵权责任法》也规定了产品责任的惩罚性赔偿，该法第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

民事责任和刑事责任的交叉主要表现为两种情况：一种是刑事案件中出现了民事责任承担的问题；另一种是民事案件中的严重违法行为触犯刑律可以追究刑事责任的情形。在司法实践中对于刑民交叉案件应当注重民事责任和刑事责任的相互结合，更好地保护双方当事人的利益。在追究被告人刑事责任时，应该充分考虑其民事责任的承担状况。此外要提高被害人的诉讼地位，全面保护被害人的合法权益，还要充分发挥民事、刑事责任的功能，构建刑事和解制度。只有贯彻好宽严相济的刑事司法政策，才能适应我国未来司法改革的发展趋势。

（一）提高被害人的地位

刑法具有保障人权的功能，但刑法中的人权只包括被告人的人权，而被害人的人权被认为是国家刑罚权存在的根据之一，属于主权的范畴，而人权是与主权相对应的，不能把刑法中的人权等同于被害人权利。⁽⁷⁾由于主权原则在刑事案件判决中居于核心地位，公诉人代表国家主权行使诉权，此时被害人的人权反而被忽视，被害人遭受人身损害的赔偿只能在附带民事诉讼中解决，被害人不仅没有得到应有的诉讼地位，而且以罪犯为本位的刑事诉讼容易使被害人受到的精神和物质损害难以得到补偿，被害人受到损害后的生活没有保障，这些对于被害人的人权都是不应有的忽视。

（二）司法改革中应注重被害人经济损失的全面赔偿

在刑事责任的承担过程中，传统民法领域的民事责任一直处于附属地位，从我国“刑事附带民事诉讼”这一术语中就可见一斑。法官判处犯罪人承担刑事责任时，没有义务考虑民事赔偿的具体数额以及实际履行情况。当然我们也承认在实际的刑事审判中法官也将民事赔偿作为酌定量刑情节之一，但对此刑法并没有细致全面的规定。“当被告被提交国家时，国家只关心永恒正义的崇高利益，而不考虑犯罪被害者，把索取赔偿看成了他们的一般私人利益，留待另外的司法活动来解决。再后，国家为了永恒的正义，逼着罪犯向国库交付罚金的形式对国家防卫制度进行赔偿，而这一防卫制度却连侵犯私人财产这样一些犯罪都不能防止。”现代刑事司法发展的趋势正在从保护抽象的社会法益转向更具体的个案被害人权益的保护，从满足被害人对犯罪人的报复情感到实质的利益补偿倾斜。被害人地位的提升，真正关注被害人的利益保护，恢复被害人因犯罪所遭受的损失，在刑事诉讼中凸显民事赔偿的重要性，这些都是未来刑事责任民事责任相互借鉴、相互补充的发展趋势。即使我们认为刑事犯罪所侵害的主要是社会利益，但是社会利益也是由个体利益让渡而来，脱离个体利益来保护社会利益无疑使社会利益失去了存在的根本。

有些学者认为在刑事诉讼中注重对于被害人的民事赔偿，可能会出现“花钱买刑”的不良倾向，引发社会不公。但表示支持的学者认为，对被害者来说，犯罪人花去的钱，正是他给被害者造成的损失。被害者被损坏的财产是劳动得来的，犯罪人用于赔偿的财产也是劳动得来的，实际上是犯罪人用自己的劳动补偿了被害者的劳动，这是公平的。

笔者认为，对于被害人来说，犯罪人给予应有的赔偿是被害人当然的权利，犯罪人对被害人的民事赔偿合情、合理、合法。“随着人类文明的发展，人道性越来越成为现代刑法追求的价值目标”，轻刑化已经成为各国刑事司法的必然选择。“惩办与宽大相结合是我们党和国家的基本刑事政策，该严则严，该宽则宽。宽中有严，严中有宽，宽严相济则是这一基本刑事政策的重要内容，我国刑法充分反映和体现了这一基本刑事政策。”因刑事司法的人道性、轻刑化要求我们在司法实践中，必须平衡好犯罪人与国家、犯罪人与被害人之间的利益关系，不能单方面地强调被告人的权利保障和从宽处理。国家应当通过立法和司法活动，不断提升被害人的法律地位。重视和保护被害人的利益，全面赔偿被害人的经济损失，不仅是对被害人的一种人文关怀，更是解决社会矛盾、实现公平正义、化解纷争、预防犯罪所不可忽视的重要环节。(www.xing528.com)

（三）刑法中增设罚金刑

在我国刑法目前的刑罚体制下，通常将罚金刑适用于财产犯罪中，用以惩治其“贪利性”。但是当今世界各国对于过失犯罪规定罚金刑，已经成为一种通行的做法；并且罚金刑作为刑罚手段，在现代刑罚中的作用也越来越受到重视，其适用的范围也有扩大的趋势。在西方国家，罚金刑甚至是使用率最高的刑罚方法。罚金刑被认为是惩罚和预防过失犯罪的重要手段，日本刑法规定业务过失犯罪并处或单处50万元以下罚金，德国法中有关过失犯罪的条款均规定并处或单处罚金刑。罚金刑于相对较轻的医疗过失犯罪能够使医务人员免受牢狱之苦，避免短期自由刑在刑所的交叉感染之弊端，也符合罪刑相当原则及现代刑法所倡导的刑法经济原则。另外，罚金刑对以法人为主体的医疗过失犯罪也具有很好的适用空间。

另外，在我国目前的医疗实践中，还有一些因为医务人员贪图财物导致的医疗事故，在这种情况下，行为人的医疗过失行为也带有“贪利性”的色彩。但是，在我国成立医疗事故罪，通常都是由医疗机构承担对被害病患的赔偿责任，而医疗行为人只承担行政责任或者刑事责任，并不与其经济利益挂钩，此时刑罚的目的将无法得以完全实现。而如果在我国医疗过失刑责中增加罚金刑的处罚方式，在认定医疗过失行为的刑事责任时，单独或者附加适用罚金刑，能够更加有效地防止医疗过失犯罪的发生，促进医务人员更加谨慎地履行其医疗职务。

关于医疗过失犯罪之主体，一般而言，刑事责任的主体，根据责任自负原则，应当是具体违反行为的行为人，对医疗过失而言，应当是医疗行为的行为人，在临床上护理行为系医疗行为之延伸，尽管护理行为有其独立性，但执行医嘱仍是护理行为的主要内容，因此诊疗护理行为的主体，具备成为医疗过失犯罪的主体资格。此外，前文已述，两大法系惩罚在安全管理和风险防范存在过错的医疗机构已成趋势，因此，该罪应增加法人犯罪相关条款。

可以保留刑事医疗过失专设罪名立法模式，但应重构罪名，将医疗事故罪改为“重大医疗过失罪”，其罪状表述为：“医务人员严重违反注意义务或偏离水准，导致就诊人死亡或者重伤的。”因“医疗事故”为非法律用语，含义不明确，不能体现其特征，而重大医疗过失罪能直接揭示其犯罪本质，并冠之以“重大”以与一般医疗过失相区别，说明其过失性质与程度。此外，根据大陆法系德日相关立法与理论研究之通例，以重大医疗过失罪作为罪名比较合适。原罪状中“严重不负责任”之表述，因其缺乏明确性，在理论研究和司法实践中均已造成理解上的偏差，修改为“严重违反注意义务或偏离医疗水准”，既能与过失犯的基本构造相统一，又可实现法律用语与逻辑上的一致。此外，作为医疗事故罪的危害结果之一：“严重损害就诊人身体健康”缺乏法律上的形式标准和实质内涵，考虑到该罪与过失致人死伤罪竞合，从司法统一的角度，可以人体“重伤”标准相衔接，直接将“严重损害就诊人身体健康”修改为“重伤”。如考虑到正当医疗行为本身的侵袭性特征，从立法上精确衡量严重的非致死的结果，也可在明确形式特征和实质内涵的前提下保留原条款。

此外，现行刑法将医疗事故罪规定在危害公共卫生罪中，该类犯罪主要是强调刑法对公共卫生的保护职能，规定于此，容易产生法官对个人生命健康权的忽视。即便专设该罪，也应当将医疗过失犯罪规定于刑法典“侵害公民的人身权利、民主权利”一章中，因医疗过失犯罪所保护的法益，主要是患者生命健康之权利，与危害公共卫生罪有明显差异。此外，因我国刑法典未设业务过失犯罪，有关侵犯公民人身权利、民主权利一章，目前存在着泛罪化倾向，在此设定业务过失犯罪或医疗过失犯罪能弥补立法技术的缺陷。

(1)　高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第87页。

(2)　监督过失的法理基础来源于日本的“森永奶粉事件”，广义的监督过失，包括管理过失，是指对组织体的安全体制负有管理义务的管理者由于没有建立好、维护好组织体的安全体制，管理不善与法益侵害结果发生有直接联系而构成的过失。

(3)　美国威斯康星州医疗法人Chen.Bio社细胞技师因为误读子宫颈细胞诊断刮片，导致未能及时发现子宫癌，造成2名女性因为没有及时得到治疗而死亡的案件，法院以轻率罪起诉该医疗法人，判决罪名成立并处罚金刑。转引自于佳佳：《论英美过失处罚规则的历史变迁——以英美医疗过失刑事判例为素材》，《北大法律评论》2011年第2期。

(4)　王皇玉：《德国医疗刑法论述概述》，《月旦法学杂志》2009年第7期。

(5)　转引自王皇玉：《德国医疗刑法论述概述》，《月旦法学杂志》2009年第7期。

(6)　于佳佳：《论英美过失处罚规则的历史变迁——以英美医疗过失刑事判例为素材》，《北大法律评论》2011年第2期。

(7)　陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第40页。