医疗损害鉴定两法的衔接问题及思考

我国现阶段存在医疗事故鉴定和司法鉴定“二元化”模式，而刑事医疗过失鉴定证明之要求比一般医疗过失要高得多，如何将现有的鉴定模式进行改革，满足医疗损害民事和刑事案件的需求，即如何将两种模式的鉴定在医疗损害两法衔接中很好地过渡，笔者以为以下几个方面应进行改善：

我国医疗纠纷案件逐年增加，因医患矛盾而产生的恶性案件频发，但从实际情况看，鲜有医生受到刑事制裁。前文已述，主要原因在于目前医疗纠纷法律上的解决机制存在缺陷所致。因此，在当前伦理不张、利益驱动的医疗现状下，适时高悬“达摩克利斯之剑”十分必要。笔者认为，首先，有必要进一步完善医疗事故罪立案标准，使公安机关介入医疗纠纷案件的处理，能够有比较明确的标准。或者是对造成患者死亡或者重伤的恶性医疗案件，患者家属有权提请自诉。其次，从程序上明确医疗事故的鉴定并非处理医疗事故案件的必经程序，不是公安机关进行刑事立案的前提条件。再者，启动医疗事故鉴定的主动权应该在司法机关，对于特别明显的医疗事故，公安机关有权依照刑事诉讼法的规定进行立案、侦查，卫生行政部门处理涉嫌医疗事故犯罪案件时，应当及时移交司法机关，使重大医疗过失案件得以及时进入刑事司法程序。

有关医疗过失之鉴定，不论是刑事还是民事，参照两大法系代表国家之做法，应当由相应学科的医疗专家为主组成鉴定小组实属应有之义，现代医学高度专业化发展之结果，即造成任何一位医师只能在其所从事的领域内成为专家，对其专科之外的专业领域，很难具备鉴定人之能力。简言之，心内科的医生对肾内科医生所为之医疗行为是否疏失鉴定，属于超能力范围的工作，也绝非一般鉴定人所能为之。因此，在现行的体制下，不应该将医学会下设的医疗事故技术鉴定模式撇除，将所有医疗过失鉴定统一于司法鉴定其利大于弊。但于医疗事故鉴定而言，现行司法鉴定体制先天不足，故严格规范医疗事故鉴定委员会的运作机制，形成相对统一的医疗事故鉴定体系，是相对科学且符合我国实际的。有学者甚至设计了医学会体系下医疗损害鉴定“转正”的三种途径。⁽¹¹⁾

在各级医学会下设医疗事故鉴定委员会，分为地市级、省级和中华医学会三级，形成统一的医疗事故鉴定制度，并与侵权责任法之医疗侵权中相关鉴定之规定衔接。在医疗事故鉴定委员会中需有刑事医疗鉴定委员会，参酌大陆法系国家及我国台湾地区有关规定形成刑事医疗事故处理委员会，由各科医疗专家、法律专家、法医学专家和社会人士按照一定的比例组成，并明确刑事医疗过失鉴定的程序和制度。坚持以医疗专家为主，主要是因为刑事医疗过失鉴定之本质、案件争议之内容属临床医学相关学科专门性知识和技能，临床医疗专家才能作出比较科学、客观、公正的医学上的评价。⁽¹²⁾为提高刑事医疗过失鉴定专家之专业水平，有关鉴定医学专家的人选，一般情况下应由医学会从相关学科具有高级职称的医生中选聘。法律专家的参与主要考虑到刑事医疗过失涉及医务人员的刑事责任，法律专家可以从过失医疗行为在法律上的评价的角度进行分析、提供意见，特别是以“注意义务”为核心的刑事医疗过失认定中，有关限缩、免除医务人员刑责的刑法理论，比如“信赖原则”“团队医疗的监督过失”等对判断刑事医疗过失是否成立尤为重要。法医学专家的介入，主要是因为少数案件，因患者死因不清或者需要确定伤残等级。这不是临床医学专家的特长，吸收少量的法医学专家参加鉴定，可以弥补临床医学专家的经验空白。正如社会法学派的代表人物霍姆斯大法官曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”吸收少量社会人士参与鉴定，使得鉴定不限于技术和逻辑的判断，在坚持科学性的同时，适度考虑其合理性和社会效应。

法官非医疗专家，必须借助于提供鉴定意见的医疗专家，因而鉴定人在刑事医疗过失判断过程中至关重要。但鉴定人提供的系专家意见，也即在医疗领域有关问题之法律上的评价必须由法官来完成，否则鉴定人就成了“法官”。刑事医疗过失的鉴定意见形成及所依赖之知识与技术，对于法官而言，由于知识跨度的原因，很难进行实质性审查。而鉴定人也不会基于法官判断之思维提供鉴定意见。因此，客观上需要鉴定人就完成鉴定之基础条件、研究方法、知识、技术进行必要说明，以期得到法官及当事人的理解。而法官在是否采信，以及基于鉴定意见形成心证后的判决，作出判定理由。

未作解释的判决是可怕的，审判法官不仅有义务明确已经认定的事实，而且有义务阐明各项证据导向特定事实的推理过程。刑事医疗过失鉴定意见在我国对法官裁判有着十分重要的影响。正是基于此原因，对刑事医疗过失鉴定意见的科学性审查才显得尤为重要。医生有无罪责，必须经过严格的证明程序。鉴定意见的证明程度，及医师具有医疗疏失的犯罪事实，必须达到排除合理怀疑之程度，法官方能作出业务过失之判决。我国台湾地区“医疗法”第83条规定：“司法院”应在法院设立医事专业法庭，由具备医事相关专业知识或审判经验之法官办理医事纠纷诉讼案件。在司法实践中客观上存在鉴定意见直接决定审判结果的情况和鉴定人主导裁判的局面。但法院应充当好“守门员”之角色，应就是否使用鉴定领域普遍认可之技术，有无潜在的过错，鉴定过程是否经过其他鉴定人重复确认，有无出版物支持，是否为普遍所接受的准则以为参考等，以判定鉴定意见的证据能力。鉴定报告之审查前提即是鉴定人需要就结果形成之过程进行周详的说明。法庭之审查应当包括：（1）主体是否合法，鉴定人资格，是否为该领域专家；（2）鉴定程序是否正当，包括有无应当回避而没有回避情形，少数人意见是否记录在案等；（3）鉴定材料、方法、技术、说明十分详实，这是形成鉴定意见的基本依据，也应该是法官的审查重点；（4）是否有鉴定人受到威胁、收买等影响鉴定意见客观公正的干扰因素；（5）鉴定意见书是否符合形式上的规范等。⁽¹³⁾鉴定意见即为鉴定人根据其专业知识、经验所得之事实，所使用知识是否与案件在法律上的判断具有关联性，是否有违证据法则，或与争议焦点是否具有关联性，鉴定意见证明力之基础，需要由法官加以判断。

此外，在法官普遍缺乏医学知识的前提下，改变法官过度依赖鉴定意见的最佳途径就是对相关领域的法官进行一定的医学知识教育和培训，为推进医疗过失审判专业化，甚至可以借鉴大陆法系有关国家和地区的经验，成立医事法庭。或者借鉴英美法中专家证人制度，通过形成鉴定意见对抗的机制，帮助法官发现真相。

我国幅员辽阔，不可能在全国设立单一的刑事医疗过失鉴定机构。考虑到刑事医疗过失鉴定数量有限，质量要求较高，且以地级市医学会为单位，范围太小，容易有过多的人为因素，进而影响鉴定意见的客观公正。有必要在省级医学会下设刑事医疗委员会，主要以解决刑事医疗纠纷案件为主。可采取二级鉴定体系，也即对省医学会鉴定意见有异议的，可以同级申请外省医学会下设的相关医疗鉴定机构实施鉴定，对该鉴定意见仍有争议的，可以向中华医学会申请其下设的刑事医疗鉴定委员会做最终鉴定。有必要进一步完善复核鉴定之监督程序、配套刑事医疗过失鉴定人必须出庭制度以及刑事医疗过失鉴定费用以国家承担为主的机制等。⁽¹⁴⁾

(1)　夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第244页。

(2)　王海军：《证明过程的成本分析——以当事人主义刑事审判模式为对象》，《证据科学》2011年第4期。

(3)　See U. S. Government Printing Office Washington, Federal Rules Of Evidence, 15 （2010）.

(4)　王旭：《医疗过失技术鉴定研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第47—48页。(www.xing528.com)

(5)　高也陶：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003年版，第289—230页。

(6)　葛谨：《医疗鉴定与审判之瑕疵》，《台湾医界》2009年第6期。

(7)　林文学：《医疗纠纷解决机制研究》，法律出版社2008年版，第227—229页。

(8)　日本鉴定委员会规则（第4号条例日本最高法院太阳昭和24年）。

(9)　蔡墩铭：《医事刑法要论（第二版）》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第274—275页。

(10)　Ian Freckelton, Judicial Atitudes Toward Scientific Evidence: The Antipodean Experience, 30 U.C. Davis L Rew, 117, 1142.

(11)　陈志华：《医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究》，《证据科学》2011年第3期。

(12)　刘鑫、梁俊超：《论我国医疗损害技术鉴定制度构建》，《证据科学》2011年第3期。

(13)　冯卫国：《医疗事故罪刑事诉讼中的若干问题研究》，《山东公安专科学校学报》2002年第1期。

(14)　王竞：《论建立我国刑事司法鉴定层级制度》，《法治论丛》2003年第3期。