境外医疗损害鉴定两法衔接的考察及优化探讨

从制度层面，两大法系均视鉴定意见为证据的一种，因此鉴定人究其本质实为证人。两大法系主要国家和地区在医疗过失鉴定制度方面各有千秋，均有值得借鉴之处。

英美法系鉴定人证人属性十分明显，专家证人在法庭之地位与一般证人基本相同，在当事人主义的诉讼模式下，其要旨是控辩平衡。⁽²⁾根据《美国联邦证据规则》第702条之规定，“如果科学技术或其他专业知识有助于事实判断者理解或者确定事实，凭其知识、技能、经验、训练或者教育能够为专家的证人，可以用意见或者其他方式作证”。与一般证人相比，专家证人最大的不同在于，专家证人在其提供的证言范围内，必须具有某一领域特殊专业的知识、技能和经验。专家证人提供的意见需基于案件事实，结合其专业，经过严密的推理，得出某种倾向性的推论，而一般证人只是就其所见所闻陈述事实。专家证人接受询问和反询问，通过法庭对抗，为陪审团和法官作出科学判断提供依据。专家证人所作的鉴定意见产生的证明力主要取决于陪审团和法官是否认同，并不当然产生约束力，⁽³⁾采信与否或者部分取舍主要通过陪审团和法官的心证进行自由裁量，并根据内心确认程度对事实进行认定。⁽⁴⁾

美国各州有关医疗法律的规定及对提交专家证言的要求不尽相同。加利福尼亚州等多数州，原告必须出具专家证言，证明过失存在，否则无法立案。得克萨斯州等州，必须要在初步立案后的规定时间内提交对每一被告的专家鉴定意见。犹他州等个别州，原告可以在庭审时出示专家证言。开刀部位错误等极个别情况，一般人凭常识就可以判断为显著过失，原告不需要提交专家证言。阿拉斯加州则规定当事人未就医疗纠纷专家小组协助调查，法院不予受理医疗纠纷案件。

美国多数州设有主要由医学专家、法律专家组成的“医疗法律评审小组”“调解评审小组”之类的评审仲裁机构，多数州在诉讼前必须经过评审或仲裁，评审内容包括是否构成医疗事故或同时进行仲裁，仲裁结论多数无强制性。各州对评审小组人员组成及鉴定人资格要求不一。有些州评审小组提供的专家鉴定意见或仲裁结论不作为证据向法院提交，但特拉华州、马里兰州、马萨诸塞州必须有专家证言支撑，评议小组的专家鉴定意见和仲裁结果将提交法院并推定为正确，除非法院取消。有些州的医疗事故处理法规定，不接受评审小组的意见或仲裁结论，若诉讼败诉或判决结果低于仲裁意见，将要承担相应的法律费用。⁽⁵⁾

英国设有“医疗管委会”，区分医师的责任为“刑事责任”“民事责任”和“行政责任”三种。医师的“刑事责任”之分界为触犯“重大不正当行为”，包括（1）医师触犯刑事犯罪者，但交通意外与轻罪除外；（2）医师连续或重复的诊断、治疗错误；（3）严重侵犯病人的隐私权；（4）对病人性侵害；（5）于财务申报或者诊治病患、研究工作之欺诈行为；（6）滥用药物等行为。⁽⁶⁾(www.xing528.com)

大陆法系国家和地区中，鉴定人之资格在接受案件鉴定之前即被赋予。鉴定人通常被视为法院的辅助人和法官之助手。德国在有关行政区域设医事鉴定委员会，负责刑事和民事医疗事故的鉴定。日本的医疗事故鉴定有些特殊，主要通过行业自治，日本医师会下设“医疗事故调查会”和“医疗过误鉴定委员会”，但不直接受理法院的委托。⁽⁷⁾法院设有包括医学专业的“鉴定委员”，在处理案件时由3人组成“鉴定委员会”，但只向法官陈述他们的意见，之后又成立了“医事关系诉讼委员会”，⁽⁸⁾主要由医师和法学界、社会人士组成，负责向审判、调停、仲裁提供意见，整理医学会各专科学会提供的鉴定人推荐名单、向法院提供鉴定人候补名单等。“鉴定委员”和“医事关系诉讼委员”并不作为专家证人出庭。鉴定时，由法院去寻找鉴定专家，也可能从“鉴定委员”中选择，既往寻找医疗事故鉴定人是非常困难的，医生大多不愿意做此项工作。

在我国台湾地区，医疗事故鉴定多由“卫生署”下设“医事审议委员会”（简称医审会）负责，该机构有委员14—24人，均由不具民意代表、医疗法人代表身份之医师、法学专家、学者及社会人士遴聘之，其中法学专家及社会人士之比例，不得少于三分之一。医审会不收鉴定费用，以接受刑事医疗鉴定为主。一般由法院送请，医审会选送有关医学中心、医学院校等具备鉴定条件和能力的机构，由其提出鉴定意见再送交医审会修改完善。各大医学中心、医学院或教学医院也办理医疗事故鉴定，法院经常同时安排几个地方进行医疗事故鉴定以互相比较。近年来，法院开始设立关于医疗案件的“专家咨询小组”。此外，我国台湾地区刑事诉讼有关规定分别规定了另行鉴定和审查鉴定。“鉴定不完备者，得命增加人数或命他人继续或另行鉴定”，有关另行鉴定的启动权通常在委托机关之检察署或法院。⁽⁹⁾

两大法系对刑事医疗过失的鉴定理念和特点植根于其法律制度和文化，诚如澳大利亚学者Ian Freckelton所言：“一个国家的法文化往往影响到国民的诉讼行为，也影响到专家证人作证的环境。”⁽¹⁰⁾两大法系代表国家和地区对医疗过失的共性，即都未赋予医务人员刑事豁免权，对重大医疗过失行为都有追究刑事责任的制度设计。英美法系的专家证人，在对抗理念下，至关重要的是当事人均有机会挑战对方所出示的信息。法庭处于一种被动的地位，为当事人双方提供公平公正的平台。不过，一般而言，兼有鉴定人属性的专家证人之立场与雇主的立场高度一致，而大陆法系对刑事医疗过失鉴定之主体一般有严格的准入资格要求，英美法系对鉴定人资格管理则较为宽松，没有严格的标准。关于鉴定意见的可采性，大陆法系国家和地区刑事医疗过失鉴定意见是否具有证明力，主要经由法官来判断，而对于专业性极强的医疗过失领域，法官很容易被鉴定意见左右。在英美法系，陪审团之于专家意见证明力之审查，主要通过法庭辩论，专家意见的可信度更多依赖专家证人在法庭的表现。当然就英美法系国家相关立法而言，在医疗领域专家证人和医学专家的庭审外所为的鉴定意见，正不断受到重视。

两大法系医疗过失鉴定人制度之不足，在于英美法系专家证人制度中的过度对抗和大陆法系国家和地区中鉴定人制度的缺乏对抗。这对刑事医疗过失中发现真相都是不利的，也是我们在今后司法实践中需要引起重视的。两种模式融合与借鉴，更有利于推动我国刑事医疗过失鉴定制度的改革与创新。