医疗损害鉴定中的两法衔接困境及优化策略

根据刑事诉讼法的规定进入刑事诉讼程序的标志是立案，对于医疗事故罪而言应该由公安机关负责立案侦查。公安机关立案材料来源主要包括受害人及其家属的控告、医疗单位或者他人的举报、医务人员的自首以及相关行政机关对涉嫌构成犯罪的医疗事故案件的移交等。但经不完全统计，医疗事故刑事案件大部分都是通过当事人或其家属的控告而立案的。并且医疗事故刑事案件存在严重的立案难问题。这是因为，在被害人或其家属到公安机关报案的时候，由于医疗事故的特殊性质，公安机关会要求当事人提供医疗事故技术鉴定文书，而且鉴定结论必须是一级甲等、一级乙等或二级甲等加上全部责任，才会予以立案。

我国《刑事诉讼法》第83条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”可见刑事案件立案的前置条件是“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”，如何确定是否具有犯罪事实应该由司法机关进行实体审查，而不应该通过医疗事故技术鉴定所确定的结论来判断。只要法律没有明确将取得什么样等级的医疗事故技术鉴定结论作为立案标准，那么司法机关在立案时就不应该将达到标准的医疗事故技术鉴定结论作为立案的前置性条件。

有学者在调查时发现，很多办案人员在办理医疗事故案件时存在着片面依靠“医疗事故技术鉴定结论”决定案件性质的问题，也存在着直接把“医疗事故技术鉴定结论”当作刑事证据使用的问题。这其实都大大影响了办案质量和水平。

根据《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件真实的材料都是证据”，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，此法条指出了刑事诉讼证据的三个特征即客观性、相关性和合法性。然而，在司法实践中存在部分法院直接把医疗事故技术鉴定结论作为医疗事故案件最后判决依据的现象。事实上，无论是医疗事故技术鉴定还是医疗事故司法鉴定，都属于鉴定结论，根据法律规定，所有证据都必须开庭出示，并经当事人质证，未经质证的证据不得作为定案的依据。法官即使将医疗事故技术鉴定的结论作为判决依据也必须像其他证据一样进行分析论证等实质性审查。以南京市鼓楼医院2005年至2009年5年期间的医疗纠纷案件为例，进行医疗事故技术鉴定的案件有46例，其中有12例案件既进行了医疗技术鉴定，同时也进行了司法鉴定，可见医疗事故技术鉴定的证据效力并不是当然的，而是需要进行审查、判断、质证，在法官心中形成确信才能被采纳作为定案依据。(www.xing528.com)

刑事医疗过失鉴定启动的前提是医疗纠纷案件诉诸刑事司法程序。正如前文所述，对于进入刑事司法程序的医疗事故罪绝大部分系因为造成就诊人死亡的案件，由公安机关立案进入刑事司法程序，在提起公诉及审判阶段产生刑事医疗过失鉴定，鉴定的启动应该包括公安机关、检察机关和审判机关。对于刑事医疗过失鉴定机构的选择，从目前国内的案例看，绝大多数司法机关选择由各级医学会下设的医疗事故鉴定机构进行鉴定。鉴定的内容主要包括医疗行为有无过错、患者损害后果（包括伤残等级）、过错与损害后果之间是否存在因果关系、过错在医疗损害后果中的责任程度等。实际上，即便是完成了鉴定程序，从医疗事故罪的犯罪构成上看，对于“严重不负责任”之判定系主观之判定，仍然需要由法官进行心证与判定。法律范围内的事由，即医务人员违反刑法上的“注意义务”成立、限制或阻却之判断，则需要法官根据鉴定意见及法律知识进行裁判。现实的困境是，从鉴定程序的开端，就没有考虑到刑法介入医疗行为的评价，所以其结果必然是民事优先原则，过度放纵了存在严重过失的并造成重大医疗损害后果的医疗行为，没有受到应有的刑法上的评价。

理想状态的刑事医疗过失的认定必须经过临床上事实的认定、医学上的评价和法的评价。⁽¹⁾法的评价是刑事医疗过失成立与否判定的主要依据。《刑法》第335条罪状规定，医疗事故罪的构成主要包括两个方面：一是医务人员“严重不负责任”；二是“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的”。这两方面是必须兼备的，而后者中“死亡”与“严重损害就诊人身体健康”，以及医疗行为与损害结果之间的因果关系之鉴定纯属临床医学（含法医）认定之范畴，不难发现对于上述内容具有高度认知的肯定是医疗人。因此，留给法官自由裁量的空间，即在于对未造成死亡之案例，是否“严重”损害健康，其不负责任之程度是否“严重”，以及鉴定意见的证明力在大陆法系即为法官自由心证之内容。当然，法官在定罪过程中须在认清“事实”的基础上严格按照医疗事故罪之构成要件进行判定。对于医疗过失犯罪的法律判断必须建立在医学事实与因果关系判断的基础上。因此，法官在认定事实的基础上，须抽象到过失犯罪之构成要件，进行法律上的衡量和裁判。