医疗损害事实的两法衔接与优化探讨

由于如何界定“严重损害就诊人身体健康”涉及医疗事故罪的罪与非罪，而刑法的规定过于笼统，使得“严重损害就诊人身体健康”没有明确的界定依据，从而直接影响到司法实践对医疗事故罪的判断，因此，司法部门应当本着不扩大医疗事故罪刑事惩罚这一原则，就“严重损害就诊人身体健康”这一法律用语作出限制性的、科学合理的司法解释。《人体损伤程度鉴定标准》已经使用多年，其在司法实践活动中的科学性和权威性都已得到检验，而以它为模本制定的标准会更易被人们掌握和使用。因此，司法部门可以在医疗事故分级标准的基础上进一步制定与刑法相衔接的条文，明确指出其中哪些等级的医疗事故属于“严重损害就诊人身体健康”的情形，哪些不属于该情形，以切实保护患者及医护人员的合法权益，促进医疗机构及其医务人员提高医疗质量和服务水平，使我国医疗卫生事业快速、稳步发展。

笔者认为，“严重损害就诊人身体健康”在内涵上应当与重伤基本保持一致，在形式上应当采取医学标准。即，通过抽象地比较医疗事故等级和人体重伤鉴定标准，在达到一定等级的医疗事故中，凡是医疗损害经鉴定相当于重伤程度的，就构成“严重损害就诊人身体健康”。然而，“严重”不限于结果的严重性，还应当包括行为的严重性，即行为造成了多人（通常是3人以上）相对较轻的伤害，也属于“严重损害就诊人身体健康”。

如果对“严重损害就诊人身体健康”进行体系解释和语义解释，那么，其内涵应当与“重伤”基本保持一致。首先，我国刑法中的伤害分为轻微伤、轻伤和重伤三个等级，轻伤是故意伤害罪的成立标准，重伤是过失伤害罪的成立标准。医疗过失是过失犯的一种类型，具有比普通过失更高的风险性，医疗过失的入罪标准应当是更高的，对其损害结果的要求应当等同于或者略高于普通过失伤害罪。因此，“严重损害就诊人身体健康”应当达到甚或高于重伤的标准。其次，在文字的一般意义上，“严重损害就诊人身体健康”通常被理解为程度较重的伤害。

此外，“严重损害就诊人身体健康”的程度相当但不限于重伤，还与行为所涉及的对象范围有关，即，不仅应当考虑损害后果的严重性，还需要考虑行为性质本身的严重性。虽然行为对每一名患者造成的损害都略低于重伤，但是，导致多名患者遭受这样的损害，该行为也属于“严重地”损害了就诊人的身体健康。

尽管“严重损害就诊人身体健康”与重伤具有基本一致的内涵，但是，根据刑法体系的文字表述，无法直接以重伤（及其鉴定标准）取代“严重损害就诊人身体健康”，基于鉴定机制和诉讼体制的考虑，也不宜采用医学和法学的双重标准。

首先，“重伤”和“严重损害就诊人身体健康”是我国刑法关于人身损害的不同表述。在我国刑法中，涉及人身损害的术语有“伤害”（例如《刑法》第234条故意伤害罪）、“伤残”（例如《刑法》第247条刑讯逼供罪的加重结果）、“伤亡”（例如《刑法》第134条生产、作业重大责任事故罪）、“重伤”（《刑法》第235条过失致人重伤罪）、“严重损害就诊人身体健康”（《刑法》第335条和第336条规定的医疗犯罪）。在刑法修改的过程中，曾经有草案在医疗事故罪的罪刑规范中使用了“重伤”的表述，但是，1997年刑法最终还是将医疗事故罪的损害后果之一规定为“严重损害就诊人身体健康”。可见，立法者有意识地区分了“重伤”和“严重损害就诊人身体健康”，当然，这也与医疗事故的刑事责任最早出自规定医疗事故等级的行政法规有关。⁽⁵⁾因此，直接以重伤的司法鉴定标准判断“严重损害就诊人身体健康”欠缺法律根据，有学者提出了以“重伤”取代“严重损害就诊人身体健康”的立法建议，⁽⁶⁾这样的提议其实忽视了立法的经纬。

其次，如果采用医疗事故等级和重伤的双重标准，可能导致多重鉴定从而浪费诉讼资源。双重标准说尽管具有更严密的理论逻辑，却欠缺现实的可操作性。虽然实务界并不认为医疗专业技术鉴定是解决医疗纠纷的必经程序，但也都普遍认可专业技术鉴定能够发挥重要的作用。⁽⁷⁾如果采用双重标准说，在医疗专业技术鉴定之外单独就损害结果再作个重伤鉴定，无疑会增加诉讼成本和拖延审理时间。前述司法标准说其实也面临同样的问题：即使按照《人体重伤鉴定标准》单独鉴定了损害结果，也还需要对医疗过失程度、事故参与度等问题进行医疗专业技术鉴定。

因此，使“严重损害就诊人身体健康”主要蕴涵重伤的实质，不是个案审判的任务，而是应当预先完成能够被普遍适用的必要转换。简单说来，就是以“重伤”为中介，沟通“严重损害就诊人身体健康”和“医疗事故等级”，通过比较《人体重伤鉴定标准》和《医疗事故分级标准》，将造成大致相当于重伤的一定等级的医疗损害，以及造成多人相对较低等级的医疗损害界定为“严重损害就诊人身体健康”，使得一定等级的医疗事故成为确定医疗犯罪损害后果的唯一标准。有学者比较了《医疗事故处理条例》《医疗事故分级标准》和《人体重伤鉴定标准》，主张将《医疗事故处理条例》规定的一级医疗事故中的“重度残疾”、二级医疗事故中的“中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”、“导致三人以上人身伤害后果”认定为“严重损害就诊人身体健康”；⁽⁸⁾或者，将“严重损害就诊人身体健康”理解为一级、二级、三级甲等医疗事故所导致的损害以及导致三人以上人身伤害。⁽⁹⁾笔者认为，医疗事故等级标准和重伤鉴定标准不是完全一致的，《医疗事故分级标准》列举的各类情形广于《人体重伤鉴定标准》，应当坚持“严重损害就诊人身体健康”等同于或者高于“重伤”的基本原则，明确可能构成犯罪的医疗事故的等级。根据我国立法和司法的运作机制，可以以司法解释的形式规定：达到一定等级以上的医疗事故，即属于“严重损害就诊人身体健康”。

如前所述，我国刑法中三个典型的医疗犯罪以“严重损害就诊人身体健康”作为犯罪成立条件或者刑罚加重条件。在一部法律的同类条文之间，同一术语应当具有相同的含义，然而，如果医疗事故罪和非法行医罪都采取医学标准的话，将面临一个需要克服的障碍：非法行医不属于医疗事故鉴定的范畴，⁽¹⁰⁾这也是反对医学标准的观点所提出的最有力的理由。⁽¹¹⁾这一难题最终由司法解释来克服。最高人民法院2008年4月29日发布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号）第3条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”该解释第5条特别说明了，“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，应当参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》来认定。该解释没有说明损害应当构成几级医疗事故，而是具体地描述了“严重损害就诊人身体健康”的各类情形，然而，该描述直接采用的是二级以上医疗事故和（多人）三级医疗事故的定义。因此，虽然医学会不予受理非法行医的事故鉴定，非法行医的损害结果在鉴定结论中也不会表述为达到某种等级的医疗事故，但是，司法鉴定机构仍然可以对非法行医是否造成了“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”等作出鉴定结论。

最高人民法院研究室的负责人解读了该司法解释的出台背景。首先，“严重损害就诊人身体健康”是《刑法》第335条和第336条都规定的损害后果之一，不能将两罪的后果判断标准完全割裂开来。如果认为“严重损害就诊人身体健康”在医疗事故罪中是指医疗事故，在非法行医罪中是指重伤，显然不符合立法经纬。其次，非法行医在客观方面表现为一个不合格的主体实施了医疗行为，行为人的目的是将行医作为职业，反复实施。行为人对就诊人实施的是医疗行为，不是伤害行为。人体重伤鉴定标准针对的是外力伤害，不能全面地反映医疗行为对人体健康造成的损害程度。再次，医疗事故等级实行分段认定，卫生行政部门的资料显示，在起草医疗事故分级标准的过程中，参照了人体重伤鉴定标准、轻伤鉴定标准等，医疗事故分级标准已经涵盖了这些鉴定标准的内容，是目前最全面和最权威的标准。参照医疗事故分级标准认定“严重损害就诊人身体健康”，应当是更科学的。最后，判断非法行医与严重损害就诊人身体健康之间的因果关系，需要医学专业知识和技能。在目前的司法实践过程中，法院一般委托医疗机构对非法行医的案件进行鉴定，因此，适用医疗事故分级标准不存在操作层面上的障碍。⁽¹²⁾

综上所述，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》圆满地解决了“严重损害就诊人身体健康”的判断标准之难题，在内容和形式上对于认定医疗损害后果都具有重要的意义。我国刑法中的“严重损害就诊人身体健康”具有统一的内涵，都应当以医学标准作为判断的依据，非法行医罪的司法解释已经出台，还需要制定医疗事故罪的司法解释以明确其损害后果。医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”可以表述为两种形式：其一，构成一定等级的医疗事故（例如，二级医疗事故）；其二，符合一定等级医疗事故的概念和情形（例如，中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍）。笔者赞同采用第二种解释方式，这样，一方面可以与非法行医罪的解释保持一致，体现出相同的内涵；另一方面，不需要对任何医疗行为都进行事故等级的认定，在诉讼实践中可以直接运用司法鉴定结论，无需以医学鉴定结论作为必然前提。

(1)　谈在祥：《我国刑事医疗过失犯罪判决的实证研究》，《证据科学》2014年第3期。(www.xing528.com)

(2)　樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。

(3)　李建光：《医疗行为责任立法研究》，中南大学出版社2006年版，第186页。

(4)　朱吉鹏：《论医疗事故罪》，中国政法大学2012年硕士学位论文。

(5)　卢建平等：《论医疗事故罪中“严重损害就诊人身体健康”之认定》，《湖南社会科学》2003年第2期。

(6)　谭晓莉：《论医疗犯罪中的“严重损害就诊人身体健康”》，《中国卫生法制》2008年第1期。

(7)　邢学毅编著：《医疗纠纷处理现状分析报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第39页。

(8)　罗长斌：《关于医疗事故罪认定中有关问题的探讨》，《医学与社会》2002年第4期。

(9)　孙红卫：《对医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的探讨》，《浙江工商大学学报》2004年第4期。

(10)　《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条规定了医学会不予受理医疗事故技术鉴定的几种情形，其中，第5项是“非法行医造成患者身体健康损害的”。

(11)　3. 谭晓莉：《论医疗犯罪中的“严重损害就诊人身体健康”》，《中国卫生法制》2008年第1期。事实上，坚持医学标准说的观点大多将讨论仅限于医疗事故罪，有意或者无意地忽略了非法行医罪。

(12)　刘岚：《明确罪与非罪标准 严惩非法行医犯罪——访最高人民法院研究室负责人》，《人民法院报》2008年5月12日。