医疗过失行为的刑民衔接与优化

在两法衔接实践中，行为认定主要体现为对违法行为与犯罪行为的民事认定和刑事认定。前文在大量实证调研的基础上，分析了当前两法衔接实践中行为认定上存在的问题和不足。本节主要探索性地提出民事违法与刑事违法在两法衔接行为认定中的区分标准，以期为解决两法衔接在行为认定上的难题提供思路和建议。

民法讨论过错的意义在于弥补损害，注重从违反注意义务的角度划分过失，并不要求行为人必须要意识到危险的具体存在，只要未尽到注意义务，当出现损害结果时，即需要承担民事责任。刑法注重从有无预见后果来区分过失类别。后果是实际发生的侵害法益的危险，而危险则是由违背注意义务引起的，行为人主观上不注意态度越严重，预见损害发生和回避结果发生越容易，引起的危险越大，过失的程度就越大，也越能接近入刑的标准。因此以行为人有无认识到实质性的危险以及实质性的危险是否属于刑法构成要件范围内的危险为切入点，将过失程度做轻重分级，可以将刑法上的过失与民法上的过失衔接起来。

因此，可以从行为人有无认识到实质性危险而言，将过失分为有认识的过失和无认识的过失以确定其程度轻重，有认识的医疗过失指行为人认识到自己的医疗行为可能产生具体的风险。英国刑法就根据行为人所意识到并产生的危险大小将过失分为两种不同程度的轻率，其中一种轻率接近重大过失。它要求产生的危险必须是明显且严重的危险。医疗过程中的危险按照大小程度包括本身就会产生的危险、一般性的尚可以控制的危险、具体的实质性的危险。危险系数增加时，行为人在认识上的懈怠就越严重，入刑的事由就越充分。比如，被告医生针对患者术后血液中钾浓度偏低、病态严重的情况，通过经鼻导管向胃中投入了40毫克的盐化钾，因未吸收，又迅速静注同量的同种药剂，由于短时间内高浓度注射量而导致患者死亡。经查证，护士提醒被告医生，如果一次注射量过大，注射速度过快会有危险，并告诉其医院规定的盐化钾注射量的上限，在这种情况下，被告医生对危险情况没有采取预防措施。法院认为，被告人的行为“欠缺相当的注意和谨慎”，应对其医务人员追究刑事责任。

无认识的过失包括因职责上的疏忽、能力上缺陷没有认识到可能产生的实质性危险。职责上的疏忽包括没有履行全部职责、仅履行部分职责、超越自己职责范围等工作上的疏忽。能力上缺陷所致的过失包括因医务人员专业技术、医疗设备、当前医学界认识局限等客观因素所致的主观上的过失，对于无认识的过失，一般宜从民法上予以苛责。

比如原告张某（女，46岁）在家劈柴时不慎致伤右眼，随即到当地医院治疗，诊断为“右眼角膜穿通伤，右眼球内异物”。次日到被告处治疗，被告为原告做B超检查后认为，原告右眼玻璃体内有血块，右眼白内障。当日在局部麻醉下行右眼角膜修补术，前房冲洗术。6天后，又行晶状体囊外摘除术。住院期间经多次查房及B超检查，均未发现右眼内异物，治疗16天后出院。出院后原告仍感右眼疼痛不适，遂到被告处复诊，但无明确诊断。在治疗无效果的情况下，原告到多家医院诊治，发现右眼球内仍有残存，接受了右眼玻璃体切割术和眼内异物取出术。出院后，原告以被告具有过错为由向法院起诉，要求被告赔偿医疗费、残疾人赔偿金、精神损害抚慰金等合计69902元。法院根据上述事实和理由认为，本案原告在被告处接受检查时，首诊医师即以眼球内异物不能排除而让原告住院治疗，被告应当在自己医疗设备及技术水平范围内对原告尽到注意义务，而被告仅给予B超检查，并未给予X线摄片或CT检查是不符合诊疗常规的。何况B超图像已能提示眼球内异物不能摘除，而被告仅作右眼玻璃体混浊的不正确、不全面的诊断结论，从而导致异物漏诊。显然，被告存在怠于履行高度注意义务和疏于高度注意的过错，对该过错应承担责任。依照《民法通则》的相关规定给予相应的赔偿。

医疗过失的判断标准还应在遵循过失判断的法理基础上，关注医疗行业的特殊性，明确过失程度的大小，从而使得刑法上判断医疗过失有个清晰的框架。有无遵从医疗行业标准或者惯例一直是判断医生有无过失的一个重要标准，但如果直接从有无违反医疗行业标准进行判断，对某些过失的大小程度以及包含其他因素的判断就会存在偏差，不利于真正探究行为人内心的过错状态，从而难以准确判断应是从刑法上还是从民法上对行为人进行苛责。

譬如这样一个案例，原告患有肺结核，但会诊的内科医师和外科医师都认为患者得的可能是何杰金氏病、癌症或结节病，在没有等待痰检结果的情况下，医师实施了纵隔腔内视镜检查进行活检，但该检查即使是在正确操作的情况下也可能存在左喉循环神经损害的固有风险，并且最终导致了患者左声带严重受损的发声障碍。在这个案例中，法院就认为按照当时的检查水平，医师已经履行了检查时正确的操作规则以及注意义务，不存在过失。法院的错误就是直接从医疗行业标准规范入手来确定行为人有无过失，而没有先以过失的基本内涵为前提审视这个问题。其实，尽管医师在操作上是符合当时医疗行业标准的，但无论如何，一个操作规范的医师都知道实施纵隔腔内视镜检查进行活检存在固有的风险，那也就意味着医师对于将要发生的损害结果是明知的，在这种情况下，医师如果继续采取这种检查方法，其是否考虑过活检的即时性和必要性，是否有更好的措施代替活检对患者的病因进行筛查确定。其次是医师采取该项措施时是否同时采取了相应的减小固有风险的补救措施？是否对该项检查存在的固有风险向患者履行了告知义务？如果医师在履行该项检查时都没有尽到上述的义务，那么其主观上违反了结果回避义务，属于主动使自己陷入可能造成他人损害后果的危险之中，具有重大过失，单从主观上说显然符合应受到刑法上苛责的程度，当然具体到责任上还应结合结果判断。法院在认定医师是否存在重大过失时只考虑是否违反了行业标准规范，这就难免会忽略了过失认定中最本质和核心的内涵。

“诊疗管理规范说”以违反医疗法律法规规章制度作为判断医疗过失的标准，尽管被认为是以客观标准推测主观心理状态有所不妥，但诊疗管理规范说能够在司法实践上为判断行为人的过失轻重程度提供帮助。医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊疗护理规范、医疗常规以及医学文献上记载的规定和常理都能够成为注意义务的来源，这其中既包括基本的操作规则，也包括对医师的技能具有较高要求的特定领域的规则。规则的内容决定了遵循来源于这些规则的注意义务的难易程度，从而可以推断出行为人违反这些规则时心态的可谴责性大小。

譬如外科医生在实施麻醉手术之前并未向患者交代禁食的医嘱或者未确认患者是否执行禁食，在全身麻醉的情况下，患者就可能出现将胃内容物吸入气管导致窒息死亡的危险。这种对于注意义务的违反，是对基本义务的违反，显然具有相当大的危险性。再譬如我国台湾地区曾经有这样一个案例，一位患者患机械性肠梗阻且肝功能不正常，医生对其进行手术治疗以切除其阑尾和美克甜心室，但患者手术后始终意识不清，后因猛爆性肝炎而引发肝衰竭死亡，法院在审理时即认为患者所患粪便引起之肠梗阻，完全可以由内科以药物治疗，手术治疗并非治疗肠梗阻之唯一必要选择，且手术时就已经发现病人肝部有问题，其完全可以停止手术代以药物治疗，⁽¹⁹⁾本案医生对手术的必要性以及药物治疗与手术治疗的最佳选择之间存在认识错误，但是撇开患者死亡的结果，最佳选择的情形考虑的是医师是否良好地履行了最善的临床经验规则。与一般的基础医学不同，临床医学关注一切疾病在活体上的表现及其变化规律，医生对临床医学知识的正确运用不仅在于遵循书面的医疗规则，更多的是把握好建立在长期临床诊疗实践和娴熟技能上的经验规则。因此，遵守最基本的医疗规范以及书面规定是对医生的基本要求，而恪守经验法则对医师提出了更高的要求，于是违反源于经验法则的注意义务行为人内心的可谴责性要小于违反医疗基本规则时内心的懈怠。

(1)　张江红：《论医疗事故及医疗事故技术鉴定结论的性质》，《法律与医学杂志》2001年第1期。

(2)　陆志刚：《医学导论》，人民卫生出版社1999年版，第35页。

(3)　［美］威廉·科克汉姆：《医疗社会学》（第7版），杨光军等译，华夏出版社2000年版，第209页。

(4)　强美英：《医疗事故认定标准研究》，中国政法大学2008年硕士论文，第7页。

(5)　［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第253页。

(6)　胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第74页。(https://www.xing528.com)

(7)　周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。

(8)　赵秉志、刘志伟：《犯罪过失理论若干争议问题研究》，《法学家》2000年第5期。

(9)　参见我国《刑法》第335条对“医疗事故罪”的规定。

(10)　杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第118页。

(11)　曾淑瑜：《医疗过失与因果关系（上册）》，台北图书出版有限公司1998年版，第133—134页。

(12)　朱柏松：《适用消保法论断医师之责任》，《法学论丛》1998年第4期。

(13)　王泽鉴：《医学伦理与法律》，《台湾医界》2004年第5期，转引自蔡振修：《医事人员过失除罪化的争议与正见》，《医事法学期刊》2004年第1、2期（合订本）。

(14)　赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。

(15)　王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1494页。

(16)　参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2013年版，第724页。

(17)　参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2013年版，第726页。

(18)　李兰英、雷堂：《论严重不负责任》，《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2000年第4期。

(19)　臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第156页。