医疗过失行为的刑民认定准则

《侵权责任法》第七章专章规定了“医疗损害责任”，虽然在其侵权责任的规定中没有直接规定刑事责任，但是《刑法》分则第六章妨碍社会管理秩序罪中规定了医疗事故罪、非法行医罪等。因此，医疗损害行为也包括民事行为与刑事行为的竞合关系问题。

我国刑事医疗过失的立法在新中国成立后命途多舛，由于抛弃了民国时期已经初步成型的以大陆法系为特色的“六法全书”，立法曲折，司法无据，一度极为混乱。1979年刑法未规定刑事医疗过失相关条文，一般按《刑法》（1979年刑法）第187条玩忽职守罪予以处理，然而司法实践中罪名却极度不统一。1997年《刑法》第335条专设了医疗事故罪，对其构成及处罚标准作了规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

（一）本罪的客观表现形式：严重不负责任

关于“严重不负责任”的理解，有学者曾将其解释为本罪的主观过失。但是根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《规定（一）》），明确了医疗事故罪中“严重不负责任”的行为表现形式。通过《规定（一）》的立法确认，本罪的“严重不负责任”包含了作为与不作为两种形式，成就本罪的前提条件可总括为违反法律、法规及诊疗常规的医疗作为或不作为。

（二）法定危害结果：造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康

在《规定（一）》出台前，医疗事故罪的危害结果认定为理论及诉讼事件的争议区，学界曾有关适用医学标准、法学重伤标准、折中标准的理论争鸣。《规定（一）》的出台肃清了标准适用的暧昧，本罪中“严重损害就诊人身体健康”表现为造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒肝炎等难以治愈的疾病及其他。通过本罪与非法行医罪关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准比较，前罪的追诉标准高于后者，后罪中的严重损害可表现为轻度残疾、气管组织损害导致的一般性功能障碍即可。追诉标准的不同体现了刑事立法对于医疗事故罪的审慎、谦抑。

（三）特殊主体：医务人员及其特定主体

本罪为特殊主体，强调医务人员的身份特征。根据我国现行的医疗制度，卫生人员（医务人员）共计四大种类：医师、护士、药师、技术人员。团队医疗模式是当下医疗活动的主流组织形态，是医疗分工细化下的卫生人员技能和机构优化。关于本罪主体是否包含医疗机构的其他工作人员，如后勤服务工作者，主要有三种理论见解：第一，有学者指出“诊疗护理工作室群体性的活动，本罪主要应包括从事医疗管理、后勤服务等工作人员”。第二，部分学者主张，“本罪的主体只能由前述四种卫生技术人员构成”。第三，“除上述四类卫生人员外，医疗机构中其他负有特定保障公民生命安全义务的工作人员因未履行其义务造成本罪法定结果的，也应视为本罪的主体”。⁽¹⁴⁾在分析这种做法的理由时，有学者指出“这种主体范围的划分既不扩大本罪的犯罪主体，也避免了因过于严苛的主体资格要求”导致犯罪分子逃避刑事制裁。⁽¹⁵⁾

关于本罪的主体的界定，笔者支持第三种观点，即坚持四类卫生人员的特殊主体的同时兼顾负有特定安全保障义务的工作者。

（四）主观可责：违反医疗注意义务

我国刑法理论通说认为，过失的本质是注意义务的违反。医疗过失的研究，是立足于医疗行为内部，针对卫生人员医疗行为时的主观心理活动的刑法评价。医疗事故罪作为过失犯罪的特殊类型，其本质在于医务人员对于法律、法规、医疗契约及医院操作常规下所涵盖的注意义务的违反，包括医疗损害结果的预见性和回避义务。违反医疗注意义务的评判，目前采用的是专科领域下的理性医师标准。需要指出的是，专家标准并不是指本领域的最富有经验的权威人物而是具有相同执业资格的普通卫生人员的一般技能。在以专家标准对特定医务人员是否违反注意义务进行判定后，还要进一步讨论行为人在行为时的特殊情况。也就是说，即使按照普通专家标准判定确实存在过失，但具体到案件情节，医务人员受当时条件所限，不可能预见或回避危害结果的发生，即不能认定过失的成立。此外，在判定是否违反注意义务时，涉及卫生人员个人特殊能力的刑法评价，即某卫生人员的特殊能力在过失判定时是否需要予以参考。如某卫生人员掌握特殊的医疗技能，在医疗活动中有能力发挥其特殊技能而仅履行了普通理性卫生人员的注意义务并导致侵害结果的实现，是否成立医疗过失问题。对此，个别理论认为，不使用自己的能力而造成了损害，应当由于其过失行为而受到惩罚，尽管同样的行为对于具有普通能力的人来说就不能被认定为过失行为。⁽¹⁶⁾就此为题，笔者认为，个别理论标准适用于医疗领域内的过失判定是不可行的。首先，某种特殊能力为某卫生人员所特有的事后证明存在困难或不可行，如罗克辛所建立的无限向上标准下的“外科医师的世界冠军”。⁽¹⁷⁾其次，因仅遵守普通理性卫生人员的注意义务而未使用特殊能力即被认定为医疗过失，易对医疗科学探究造成阻力，少有人会为更高水平的医疗技能而钻研努力。

医疗过失的民事责任主要是过失侵权责任，医疗过失行为是侵权行为的一种，也即侵害他人权利或利益之违法行为。德国民法上，侵权行为称为不许行为。法国民法称为犯罪及准犯罪，日本民法称为不法行为。侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的前提，只有符合一定条件，侵权行为人才能承担侵权责任。以法国为代表的采用“三要件说”，即须由损害事实、因果关系和过错三要件构成；以德国为代表的采用“四要件说”，即由损害事实、因果关系、行为的违法性和过错四要件构成。我国学者对行为的构成要件，也存在“三要件说”与“四要件说”之争，通说为“四要件说”。就医疗过失侵权责任而言，其构成要件应包括：医疗机构及医护人员的违法的医疗行为、人身损害事实、存在因果关系和主观过错（过失）。

回顾我国医疗侵权法律的立法，最早见于1986年国务院颁布实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），《办法》规定医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗、护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故，并进一步把医疗事故界定为责任事故和技术事故。《办法》在实施过程中，因为存在将医疗事故范围界定过窄、赔偿数额限定过低、医疗事故鉴定机构和级别规定不合理、存在法律冲突等问题，导致医患双方均不满意。国务院在2002年4月14日颁布《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）时，同时宣告《办法》废止。《条例》对医疗事故作出了新的界定，扩大了医疗事故的范围。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故均属医疗事故。《条例》取消了医疗责任事故和技术事故的分类，统称为医疗事故，并将医疗事故划分为四级，对医疗事故的鉴定进行了较大幅度的改进，并进一步界定了“医疗过失行为”及免责事由。2001年最高人民法院出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《关于民事诉讼证据的若干规定》，2003年最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，上述民事实体法与程序法都是医疗侵权责任的法律渊源。2010年7月1日正式施行的我国《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任，第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这已成为医疗侵权责任的优先适用的特别法条。

任何违法行为只要超过一定的限度，就可能构成犯罪。医疗侵权行为与医疗过失犯罪除了法律的规范要素不同外，主要存在行为对法益侵害程度上的不同，哲学上从“量变”到“质变”区分的标志在于是否超过了“度”。绝大部分的医疗过失都未超出“度”，而刑法所调整的仅仅是程度特别严重的医疗过失行为。进言之，医疗过失侵权是刑事医疗过失的基础，医疗侵权责任法是刑事医疗过失的前置法，只是当医疗过失侵权之严重程度超越侵权法从而进入刑事领域范畴，刑法才能进行必要的规制。然而，刑事医疗过失与医疗过失侵权也有着十分明显的区别：(www.xing528.com)

第一，刑事医疗过失行为与医疗侵权之行为均系违法行为，行为之性质相当而程度不同，当医疗过失侵权达到一定的社会危害性，就可能转化为犯罪行为。从目的上看，两者都是为了保护法益，但在具体法益保护上前者以社会防卫为目的，侧重于维护正义，实现惩罚与威慑，后者在于矫正正义，侧重于使受到损害的权利得以恢复。

第二，刑事医疗过失必须严格遵循罪刑法定原则，即需要符合我国《刑法》第335条有关医疗事故罪的构成要件；而医疗过失侵权之认定，主要依据侵权责任法及相关实体法的有关规定，侵权责任的构成要件，较之刑事医疗过失的成立不是十分严格，有较强的灵活性。

第三，刑事医疗过失所要求的行为人主观过错的最低标准要远远高于医疗侵权过失，进入刑事领域的医疗过失在主观过错的证明上，较之一般医疗侵权过失的标准也要严格得多，刑事被告人其证明标准必须达到排除合理怀疑的程度；医疗侵权责任的过错证明要求要低得多，甚至在欠缺主观过错的情况下，也可能会产生赔偿责任。

第四，刑事医疗过失刑罚权的发动具有国家强制力，医务人员的刑事责任不得由受害人自由免除；医疗过失侵权，有关侵权责任的承担可由当事人协商，强调当事人意思自治，受害人可以免除或要求行为人仅承担部分民事责任。医疗过失进入刑事评价，其处罚通常要比民事侵权严厉得多，直接威胁到医务人员的人身自由，而医疗过失侵权旨在对医务人员经济上的制裁，为受害人提供救济和赔偿。

第五，刑事医疗过失与民事过失侵权的规范目的不同，因此在评价时，前者应当考虑的是整体法秩序的维护以及社会整体的衡平，在民事过失方面，应当考虑过失侵权责任的“深口袋”法则，也就是谁对于风险的掌控能力、承担能力较大，谁就应当承担填补责任，考虑的是当事人双方之间的平衡。

刑事过失与侵权过失法律规范的重心不同，但在概念上两者并无差异。刑事领域，一直以来故意与过失有着广泛的研究和讨论，界限分明、理论丰富。而民事过失，侧重于对损害法益的救济，缺乏相应的研究。笔者认为，既然过失的本质都是对客观注意义务的违反，只是程度上的差异，那么刑事过失与民事过失的定义可以是一样的，关键是在司法认定中，应有所区别。刑事医疗过失的认定应该更加严格，而民事医疗过失应该从宽。台湾地区学者陈忠五认为，这实际上是涉及注意义务高低的拿捏，概念本身并没有那么重要。因而医疗过失的刑民边界主观罪过认定的关键，还是要厘清刑法关于医疗过失类型化的内涵。

我国《刑法》第335条关于医务人员主观罪过的内容，主要是“严重不负责任”之要件。然何谓“严重不负责任”？这一要件究竟是主观判断还是客观判断？学界和司法实务界很难形成共识。纵观我国现行刑法出现“严重不负责任”的字样共13处，涉及13个罪的构成，这一用语由于缺乏明确内涵，与刑法明确性原则相悖，实践中无法操作，因而广为学界和实务界诟病。就医疗事故罪而言，关于“严重不负责任”之性质就有如下不同的见解：

第一，主观要件说。有学者认为，“严重不负责任”是对行为人心理态度的描述，这种应该受到刑法否定和个人过失心理态度属主观要件。如果这一说法成立，“严重不负责任”只能由过失构成，但实践中我们无法排除最本质、最极端的严重不负责任的表现形式——故意不尽职责，并放任危害后果的发生。因此，间接故意在“严重不负责任”的主观形态中是能够成立的。而且，从整个现行刑法体系来看，在《刑法》第304条故意延误投递罪中，也用了邮政人员“严重不负责任”之描述，因此，我们可以看出“严重不负责任”实际上包含了过失、故意主观心态。因此，在医疗事故罪作为过失犯罪的唯一性前提下，我们可以排除“严重不负责任”系主观要件的基本判断。⁽¹⁸⁾

第二，客观要件说。有学者认为，“严重不负责任”是法律逻辑结构中的事实构成，也是一种事实状态的客观描述，而事实是客观的。因此，医务人员的“严重不负责任”是医疗事故罪的客观要素。

第三，折中说。持该观点的学者认为，“严重不负责任”是主客观要件的统一，它既是该罪构成的客观要件，又是主观要件。即“严重不负责任”是主观上有过失，客观上有严重违反规章制度和诊疗护理常规的失职行为。

笔者同意客观要件说。“严重不负责任”在该罪中的地位相当于大陆法系中“严重违反注意义务”，也即严重违反客观注意义务的过失的实行行为，行为的外在表现必然是客观的。人的任何行为都是主观见之于客观的表现。犯罪行为亦是。必须承认法条对于“严重不负责任”的描述，形式上是对行为人心理状态的表述，事实上所谓“严重不负责任”，必然是主观见之于客观的外在表现，具体对“严重不负责任”的判断，需要通过一系列客观外在的行为加以判断。此外，我国医疗事故罪中的“严重不负责任”也是导致就诊人损害的原因，原因应该是客观的。医疗事故罪中的“严重不负责任”，作为一个主观与客观相统一的法律概念，是行为人主观内心活动见之于外在客观的表现。刑事法律责任追究是一种事后的制裁，必然以客观行为为根据。故医务人员“严重不负责任”的过失心态是其构成犯罪的主观方面表现，应当坚持“客观要件说”。具体体现在医疗活动中，医务人员有其应当承担的注意义务，常见于医疗法规及医疗常规所规定的注意义务。前者来源于各项医疗卫生法规所规定的注意义务，后者如药物皮试、无菌观念、止血彻底等医疗常规要求的注意义务。

2008年6月25日，最高人民检察院联合公安部颁发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第56条规定《刑法》第335条医疗事故罪中“具有下列情形之一的，属于本条规定的‘严重不负责任’：第一，擅离职守的。第二，无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的。第三，未经批准擅自开展试验性医疗的。第四，严重违反查对、复核制度的。第五，使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的。第六，严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的。第七，其他严重不负责任的情形”。从司法解释的规定看，也符合客观要件说的特点，即都集中于客观事实的描述和对客观注意义务的违反。这一司法解释一定程度上填补了刑事医疗过失立案没有标准的问题，但该解释的“严重不负责任”的范围过于狭窄。其中第五项“未经批准开展实验性医疗”也已超过医疗事故罪之调整范畴。第六项“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”即为医疗过失的主要样态。