医疗过失的刑法规制的必要性

在刑法学界，对医疗过失进行刑法规制的意义和必要性的讨论和争议一直是医学界乃至社会大众关注的热点。对此，人们不禁发出疑问：对医疗过失是否有必要从刑法上对其进行规制？抑或是进行除罪化？如果认为有必要，那么它的理由和根据何在？因此，笔者分两个方面对这一问题进行分析和探讨。

在医患双方之间的信赖关系日渐受到侵蚀的情况下，就医界而言，医护人员对于医疗纠纷诉讼的危惧感日增，从而导致不少医护人员态度转趋保守，以求自保；同时，亦有医学系年轻学子，为避免官司缠身，在选择医学专业科别时，刻意排除医疗纠纷高发的科别，长此以往，势必会造成医疗机构某些科别欠缺专科医师的困境。

针对这些困境和问题，一些医学界人士开始呼吁对医疗过失行为除罪化。但是因为医疗行为关乎人命，同时，法学界基于公平正义的考量，在观念上也与医学界存在差距，因此并未采取医学界的主张。理论上，对“医疗过失”行为是否应予以除罪化的探讨，存在赞成和反对两种论点，他们的理由分别如下：

（一）赞成医疗过失除罪化的理由

1．医疗事业属于善意的工作：我国台湾地区学者王泽鉴认为，“医疗行为是救人的善意工作，应以不罚为原则。医疗过失若以刑罚制裁，将使医师过度紧张，而不敢大胆地从事救人工作，使有获救希望的病人，陷于死亡”。⁽¹³⁾

2．刑法谦抑主义：依照刑法谦抑性的观点，医患关系主要为民事契约关系，属于民事范围，不应以刑罚强制介入。

3．医疗行为具有高风险性和高度不确定性：医疗行为本身所具有的相当危险性，决定了医疗过失在所难免。若以民事赔偿还填被害人的损害，较为合理，而不应以刑罚加以制裁。

4．以民事赔偿代替刑法制裁是国外发达国家和地区针对医疗过失纠纷采取的一贯做法。

5．国家和社会在培养医疗专业人员上的不易：众所周知，国家培养一名合格的医师很不容易，从求学到完成训练、实习，需要数十年的时间。若因为一时不经意的过失而遭致牢狱之灾，不仅是对医师个人的一大打击，同时也是国家和社会的一大损失。

6．刑事诉讼程序极其繁琐：医务人员一旦涉及刑事诉讼，由于刑事诉讼程序十分繁琐、耗时费事，必然会疏于对病患的治疗和护理，甚至会延误病患的治疗而可能导致严重后果。

7．要求医师负担医疗过失刑责，可能会迫使医师采取防御性医疗：“防御性医疗”的产生，很大程度上是由于医疗纠纷案件的频发，导致医师在对病患进行治疗过程中态度趋向保守，以后再遇到类似病例，将不敢放手实施救治措施，如此一来，最终受害的还是病患本身。

（二）反对医疗过失除罪化的理由

1．民事责任和刑事责任并行不悖：在法律范围内，医患关系中的民事法律关系和刑事法律关系并存，且两者可并行不悖，并不冲突；而民事责任与刑事责任之间不能互相替代或转换。

2．破坏“法律面前人人平等”的法治原则：“法律面前人人平等”是我国宪法确定的法治原则。而我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。”不允许任何人有超越法律的特权，是刑法对这一法治原则的具体体现，也是我国刑法的一项基本原则。这一原则的意义在于：行为人的行为如果符合刑事法律所规定的犯罪构成要件，除该行为人欠缺责任能力或者有法定阻却违法事由外，均应依法受刑事追诉，不能因其职业、身份之不同而有差异，也不因其已负民事赔偿责任而免除刑责。如果法律专为医疗专业人员开辟一条不适用的特殊地带，则无异于破坏法律面前人人平等的法治原则，也不符合现代法治的公平正义的理念。

3．不能因行为具有高风险性而免除刑事责任：单纯因医疗行为具有相当程度的高危险性，并不足以作为刑法对过失犯作出例外规定的法律理由。因为在科技发达的现代社会，许多高科技的运用均具有相当的风险性，并非医疗行为所独有。如果刑法针对所有高风险性行为均不处罚其过失行为，则刑法的规范功能将无法实现。

4．刑法对生命权益的“绝对保护”原则：生命与身体法益是刑法必须保障的重要法益。刑法不能为了促进医疗技术的发展或研究，而舍弃对生命、健康权等重要法益的保障。相反，刑法在衡量两者的天平上更倾向于后者，采用“生命绝对保护原则”。

（三）本书见解

通览前述正反两说的观点和理由，同时结合我国目前医疗、法律、社会的现实状况，笔者认为，针对医疗专业人员的医疗过失行为，不宜全部免除其刑事责任。

首先，针对赞成医疗过失除罪化所提出的各点理由，笔者在此分别作出回应：(www.xing528.com)

1．医疗事业虽然属于善意工作，但并不等于在现实中所有医疗行为均无过失，虽善意但有过失的医疗行为同样不能免责。

2．医患关系在本质上不仅是一种服务合同关系，同时也是一种信任关系。然而，由于我国目前的医患关系仍然存在信息不对称的问题，如果过度强调刑法的谦抑性，可能造成的后果是对罪犯过分宽容，而对被害人和社会却是一种残忍。

3．在高速发展的现代社会，并非只有在医疗行业经常发生具有高危险性的医疗行为，其他如建筑、交通、科技等行业同样伴随着极大的风险性。

4．西方发达国家对于医疗上的重大过失，同样要负刑事责任，可能构成过失致死罪、过失重伤罪及轻率致伤罪。

5．国家和社会培养医疗专业人员固然不易，但同样的情形存在于各行各业，况且职业和行业不分等级和贵贱，不应当在适用法律上有所差别。

6．相比民事诉讼程序，我国的刑事诉讼程序虽然较为繁琐，但这不应成为免于刑事责任的理论基础，因为无论程序繁琐与否，对于所有行业领域行为并不存在差别待遇。

7．有关医师的“防御性医疗”问题应当在不断提高医疗专业人员水平和医疗管理制度上作出改善，而不能通过立法上的除罪化来解决。

其次，笔者认为，我们还应当注意的一个问题是：对医疗过失行为虽然不能完全免除刑事责任，但是考虑到与其他危害社会的犯罪行为相比，它具有医疗行业和行为上的专业特殊性，必须在刑法谦抑性理念的指导下，排除那些情节轻微的医疗过失行为的刑事处罚。

在笔者看来，是否构成犯罪以及是否应当被追究刑事责任，首先要考虑这种过失行为是否具有犯罪的本质特征、是否符合刑法的价值目标和刑罚的目的，医疗行业的特殊性是否能够作为医疗过失免责的依据。因此，如前文所述，笔者认为有必要对“重大的”医疗过失进行刑法规则，其理论根据可以从以下几方面加以论证：

1．从犯罪的本质特征看，重大的医疗过失具有一定程度的社会危害性

我国刑法中明确规定，具有社会危害性是犯罪的本质，而社会危害性的内容是对法益的侵犯。社会危害性是客观危害和主观恶性的统一，犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制。从客观危害方面看，医疗过失造成了“就诊人员死亡或者严重损害就诊人员身体健康的危害结果”，并且这种结果是由于医务人员违反相关法律法规和诊疗护理规范等严重不负责任的行为引起的；从主观恶性方面看，医疗过失的行为人即医务人员虽然对发生医疗事故的危害结果没有直接或者间接的主观故意，但是如果当其医疗过失行为的情节极其恶劣或者对患者造成的伤害达到一定的严重程度时，则表明行为人未尽到或者忽视了自己作为医务人员应尽的职责，是对患者的生命健康权益的漠视。应当说，这种极端不负责任的行医态度和行为是具有一定的社会危害性的，应当采用刑罚手段加以惩处。只有这样，才能充分保障在医患关系中处于弱势地位的患者的生命健康权益，同时也从另一方面维护和尊重了医疗行业规范和“治病救人”的神圣使命。

2．从刑法的价值目标看，对重大的医疗过失追究刑事责任符合刑法的价值理念，并不违反刑法谦抑性的要求

根据陈兴良教授的观点，现代刑法的三大目标是公正、谦抑、人道。这里，笔者仅从最具争议的刑法谦抑性方面加以探讨。刑法的谦抑性表现在，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍然不足以规制时才能运用刑法的方法。在当今西方发达国家，实现刑法谦抑性的主要途径在于非犯罪化和非刑罚化。所以，讨论医疗过失是否应当承担刑事责任，就是讨论这一行为是不是确有必要禁止的行为。从世界各国关于医疗过失责任的规定和司法实践来看，基于医疗行业的特殊性以及医疗过失行为人主观恶性较小等特征，一般通过民事和行政法律手段加以处理，只有对于极其严重的医疗过失才定性为“业务过失犯罪”加以刑罚处罚。而我国刑法针对医疗过失刑事责任则专门规定了“医疗事故罪”这一罪名，同样也只针对那些医务人员严重不负责任、造成严重危害结果的情形。

因此，对医疗过失的刑法规制，不能仅仅强调刑法的谦抑性，必须在保障医患双方合法权益之间找到一个平衡点：对于一般的医疗过失可以在民事和行政责任范围内解决；一旦突破了这个“平衡点”，达到了“严重”的程度时，医疗过失行为人就应当负担刑事责任。

3．从刑罚目的看，对重大的医疗过失施以刑罚能够达到预防犯罪和保护法益的目的

现代刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。前者指防止犯罪人再次犯罪，后者指预防社会其他成员犯罪。对医疗过失行为加以刑罚，从特殊预防角度讲，可以有效防止医务人员在实施医疗行为时违反医疗规范和严重漠视患者生命健康权益的情形；从一般预防角度讲，对其施以刑罚，保障了患者的合法权益，同样对其他医务人员起到警示和预防的功效。

综上所述，医疗过失刑法规制的意义及必要性在于，在目前社会现实条件下，不宜完全免除医疗过失刑事责任，对重大的医疗过失有必要进行刑法上的规制。其原因在于，重大的医疗过失因其具有“社会危害性”的犯罪本质特征，使其承担刑事责任并加以刑罚处罚，符合刑法的价值目标和刑罚目的。同时，我们还应当注意到，与其他危害社会的犯罪行为相比，医疗行业和医疗过失行为具有特殊性，必须在刑法谦抑性理念的指导下，排除那些情节轻微的医疗过失的刑事处罚。

当然，笔者认为，当前对于医疗过失的研究，将重点放在是否应当除罪化上是不现实的，较为务实的做法应当是，在立法、司法完善问题上更多地从现行理论学说及实务中探讨医疗过失的认定及其刑法规制，以解除医学界、法学界和社会大众对于医疗这一特殊行业相关行为尤其是医疗过失的法律评价和法律规制问题的困惑，这也是笔者撰写本书的目的与期冀。