法理基础：两法的衔接

民法和刑法属于两个不同的法律部门，但随着社会政治经济的发展，国家、社会和公民关系的不断演变，公法和私法出现了交叉的现象，我国在立法和司法如何及时应对并加以改进，在比较分析两种法律内涵的同时，更好地完善现有的法律制度，争取公私有机的结合，充分发挥各自的功能，更好地维护和调整社会秩序、保护当事人的合法权益。医疗损害的民事法律责任相关的法律规定主要在《侵权责任法》第七章，因此，本书在比较分析刑民两种法时，民事法律主要是指侵权责任法。

（一）侵权责任法和刑法的区别

第一，调整对象上。侵权责任法属于私法，是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范。侵权责任法调整的是特定的社会关系，而刑法并没有特定的调整对象。刑法属于公法，是其他法律的最后一道保护屏障，是调整犯罪、刑事责任和刑罚及其相互关系的法律规范。

第二，调整目的上。侵权责任法旨在调整平等主体之间的纠纷，对法权利进行救济，对被侵权人的损害进行赔偿，因而侵权责任主要是损害赔偿，而刑法是制裁犯罪行为的法律，是国家强制力的体现，旨在预防和制止犯罪，所以刑事责任主要体现的是惩罚犯罪。

第三，法律性质上。从起源看，侵权责任法与刑罚具有天然的亲缘关系，只是随着法学的不断发展，从最初的罗马法的私法中独立发展成为民法，并逐步与刑罚分离。⁽⁶⁾民法所调整的社会关系具有特定性，主要调整和保护财产关系和人身关系，属于私法的范畴；而刑法调整的对象没有特定性，刑法保护人身、财产、经济、婚姻家庭和社会秩序等诸多方面的社会关系，是各部门的保障法，属于公法的范畴。

第四，实现方式上。侵权责任法的实现主要是通过民事责任的实现方式，主要包括《侵权责任法》第15条的8种责任方式，除赔礼道歉、消除影响、恢复名誉适用于人身权外，其他6种普遍适用。其中最常见的方式为赔偿损失。承担的方式可以单独适用也可以合并适用。而刑法对严重侵权行为的调整主要通过刑罚处罚来实现。主要包括财产刑、自由刑与生命刑。

（二）侵权责任法与刑法的相互关系

尽管刑法和侵权责任法调整的社会关系各不相同，但是，刑法只有在侵权责任法的同时调整下，才能有效地保护公民的民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这具体表现在：

第一，侵犯公民和法人的合法权益的行为，只有在情节严重并构成犯罪的情况下，才应受到刑罚的制裁。然而现实中大量的民事损害不可能进入刑法所调整的领域，这些民事侵权损害关系只能由侵权责任法调整。如果不能依据民法很好地解决纠纷，则有可能导致许多民事侵权行为最终酿成犯罪，危及社会秩序的稳定。

第二，对严重的民事侵害行为定罪量刑是建立在罪与非罪的严格区别的基础上的，而此种区别在一定程度上不过是严重违法行为与一般违法行为的区别，如果民事法律规范与刑事法律规范竞合部分规定模糊，则会模糊罪与非罪区分的标准。

第三，侵犯财产权和人身权的行为，常常会导致规范的竞合，也就是说，一个行为既构成犯罪又构成侵权，在发生规范竞合时，侵权责任和刑事责任可以同时并用。行为人承担民事责任不影响其承担刑事责任，反之亦然。

刑事犯罪行为是指违反刑事法律规范，具有刑事违法性的行为。民事侵权行为是违反法定义务的行为。民事侵权行为与刑事犯罪行为存在较大的可比性，下面就两者的共同点和异同点分别予以论述。

（一）共通性

一般认为，侵权行为与犯罪行为存在以下共同点：（1）侵权行为与犯罪行为都是违法行为。首先，从法理学角度而言，无论是侵权行为还是犯罪行为，两者都属于不法行为的范畴。从实证法律主义角度而言，不法行为是接受法律秩序制裁的前提。某些行为之所以是违法行为，是因为法律秩序对该行为赋予后果的制裁。如果该行为具有刑事违法的制裁后果，即为刑事犯罪行为，如果该行为具有民事违法的制裁后果，即为民事侵权行为。“法不禁止即自由”，无论是在刑法还是民法领域，如果法律没有对某种行为赋予法律的制裁，该行为就是合法的，反之，如果现行法律对某一行为赋予了法律制裁的后果时，该行为就被认为是不法行为。（2）侵权行为与犯罪行为都需要法律调整。侵权行为与犯罪行为都具有侵害性，是对合法法益的侵害的行为，需要法律对其进行调整。犯罪行为与侵权行为一经认为符合其构成，就必须依据法律法规直接发生法律后果。（3）侵权行为与犯罪行为逻辑构成与认定。侵权行为与犯罪行为是违法行为，因此两者不可能是意识行为，必定是事实行为。两者在法律上都有存在构成要件的问题。侵权行为的构成包括三要件说与四要件说。三要件构成理论包括：违法行为—损害后果—因果关系。四要件构成理论包括：违法行为—损害后果—过错—因果关系。犯罪行为的构成包括三要件说和四要件说：大陆法系的三要件构成理论包括：符合性—违法性—有责性。我国犯罪的四要件构成理论包括：主体—客体—主观方面—客观方面。侵权行为的构成与犯罪行为的构成具有相同的逻辑构成体系。在这一点上，大陆法系国家有明显的优势，无论是侵权还是犯罪，都按照构成要件符合性—违法性—有责性这种逻辑上一致的构成体系来分析。一般侵权行为认定的三个步骤或者三构成要件的认定有：首先，对构成要件的符合性进行判断。此时该要件包括以下四个要素：损害后果、违法行为、过错及因果关系。在这一阶段以损害事实为核心，以违法行为与损害后果之间的因果关系和过错为补充。其次，违法性判断。这一阶段需要对行为人造成损害时是否具备可减轻或免除责任的违法阻却事由进行认证、核实，《侵权责任法》中第三章对违法阻却事由作了具体的规定。如果行为人实施客观上的不法侵害时有相关的阻却事由，便可以减轻或免除侵权责任。在具体免责事由的前提下，不再追究侵权责任。最后，有责性判断。就理论来讲，这一过程应当判断行为人是否具备主观责任的阻却事由，由于我国民法将所有的一般抗辩事由都法定化，并界定为违法阻却事由，责任阻却事由没有法律依据，使得这一阶段的判断无所适从，而在大陆法系刑事责任的判断过程中，可作为判断的要素有：责任能力、故意或过失、违法意识和期待可能性，如果证明行为人具备上述免责要素之一，便可以免去行为人的刑事责任。由于侵权责任与刑事责任在价值取向上的不同，侵权损害赔偿不以行为人的主观恶性为必要，因此，在侵权责任中主观要件的认定比刑事责任主观要件的认定简单得多，依据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力与限制行为能力人仍需要对自己的侵权行为承担侵权责任，民事责任能力不能阻却民事侵权责任的成立，依据主观违法性论，故意或过失要素已经包含在构成要件符合性的判断中，在这一阶段不需要重复认定。⁽⁷⁾

（二）特殊性

一般认为，侵权行为与犯罪行为之间存在以下区别：（1）行为的性质不同。犯罪行为是违反刑事法律法规，依照刑法应当负刑事责任的行为，侵权行为是违反民事法律规定，依照民法应当承担民事责任的行为。（2）侵犯的利益不同。犯罪行为是对社会秩序和公共利益的侵犯。侵权行为是对个人利益或集团利益的侵犯。（3）社会危害性不同。⁽⁸⁾认识侵权行为与犯罪行为的社会危害性的差异必须从“质和量相互统一”的角度来思考。从“质”的角度而言，犯罪的社会危害性由刑法保护的社会关系所决定，包括国家主权、领土完整、社会秩序等；而侵权行为的社会危害性则由其侵犯的客体，公民的人身权利和财产权利等决定。就“量”而言，犯罪作为“藐视社会的最明显、最极端的表现”，社会危害的严重性应是其题中之义，同时由于刑法调整的是个人与国家之间的冲突，也要求犯罪的社会危害性必须达到“相当的程度”。现行《刑法》第13条规定：“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，从量上揭示犯罪的社会危害性，从而划分为罪与非罪，尤其是为划分刑事犯罪行为、民事侵权行为以及行政违法行为提供了标尺。侵权行为作为民事行为，其社会危害显然没有达到刑事犯罪行为所要求的“最明显、最极端”的程度，但由于它同样是对法益的侵害，因而也具备“一定程度”的社会危害。并不是所有的侵权行为都可以转化为犯罪行为，只是其中严重侵犯他人人身和财产的时候才存在侵权行为转化为犯罪行为的情形。(www.xing528.com)

随着我国经济发展水平的提高，各种民商事纠纷呈现多样化、复杂化的趋势，此时如何正确甄别案件的性质，对于理论研究和司法实践来说都很有价值。

从司法实践来看，刑民衔接及交叉的案件具体表现可以划分为三大类：第一类，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但是都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。第二类因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在不同的认识和理解，造成了公、检、法三方对案件性质的认识存有分歧，有的认为是刑事案件，有的认为是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一种特殊表现形式。第三类因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成了刑民交叉。此类交叉实质上是源于法规的竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。⁽⁹⁾有学者把这三种刑民交叉现象，分别命名为“牵连型的刑民交叉案件、疑难型的刑民交叉案件和竞合型的刑民交叉案件”。⁽¹⁰⁾

医疗损害的刑民法律衔接主要属于第二种刑民法律的交叉类型，即“疑难型刑民交叉案件”，疑难型的刑民交叉的“疑难”主要在于，有些案件在事实没有查清、相关证据没有收集全面的情况下，无法真正判断该案是刑事案件还是民事案件。案件最终属于医疗犯罪还是一般的医疗损害，取决于结果，人民法院不能在案件侦查之前就决定其属于普通的民事医疗损害案件还是刑事案件。行为人应当承担哪种责任，对其使用刑事案件处理程序还是民事案件处理程序需要具体分析。

这就导致两种情形的出现：一种是泛民化，另一种是泛刑化。医疗损害目前存在的问题主要表现在泛民化，也就是对于医疗纠纷都按照被告承担民事责任的思路审理，这会导致有些重大医疗过失案件应该对被告进行刑事责任追究的，却按民事化处理，在一定程度上纵容了部分无良医生，1997年《刑法》增设医疗事故罪以期更好地规制重大医疗过失，泛民化使医疗事故罪形同虚设，不利于维护正常的医疗秩序。这主要与我国目前的司法实践中，重大医疗过失寻求刑事途径解决存在诸多法律障碍，同时患者和家属也希望能得到经济上的补偿，对是否追究当事人刑事责任缺乏法律意识，也缺乏强烈的意愿有关。

(1)　郭明瑞、房绍坤主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第32页。

(2)　张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第62页。

(3)　杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第64页。

(4)　王岳、邓虹主编：《外国医事法研究》，法律出版社2011年版，第96页。

(5)　李宝忠：《刑法的价值体系及其取向》，人民出版社2010年版，第4页。

(6)　朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。

(7)　赵微：《民事侵权与刑事犯罪的理论对接》，《学习与探索》2003年第2期。

(8)　许可：《论刑事责任与侵权责任的完全分离——“赔钱减刑的正当性阐释”》，《东方法学》2008年第3期。

(9)　江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，《法商研究》2005年第4期。

(10)　刘宇：《民刑关系要论》，吉林大学2007年博士学位论文，第317页。