医疗损害法律实践中的两法衔接困境

目前在医疗损害领域，有案不移、有案难移、泛民化、除罪化的问题比较突出。中央及有关部门虽然有一些法律、法规出台，但并没有使得实践中的两法衔接问题得以解决。当前两法衔接的困境，突出表现在以下几个方面。

一方面，我国医疗民事纠纷大量增加，而刑事案件却出现大幅萎缩，客观上，医疗纠纷发生后，患者或其家属多希望能获得经济上的补偿，对是否追究当事人的刑事责任既缺乏法律意识，也缺乏强烈的意愿；同时，医疗机构也从维护医院声誉和保护医务人员的角度出发，宁愿通过经济上的赔偿达到息事宁人的目的。此外，1998年以前医疗事故罪作为渎职类案件由检察机关侦办。1998年以后，根据《刑事诉讼法》规定，此类案件改由公安机关侦办，由于公安机关日常维护治安的任务繁重，加之缺乏办理此类案件的经验和专门人才，公安机关很少介入侦办此类案件。毋庸置疑，生命与健康非金钱所能替代，所以也就不可能完全以金钱赔偿来取代刑罚。然而，由于刑事法律的严重缺位，执法机关不追究医疗事故罪的刑事责任，导致大量恶性医疗案件代之以民事赔偿加以解决，一定程度上也纵容了部分无良医生的恣意，最终使医疗事故罪形同虚设，难以成为高悬于医务人员头上的“达摩克利斯之剑”。

尽管我国1997年《刑法》第335条规定了医疗事故罪，然而启动刑事司法程序却缺乏必要的依据。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）实施至今已经有多年时间，已成为业界解决医疗纠纷的重要依据。造成就诊人死亡或者重伤的重大医疗过失行为发生后，按照《条例》规定的程序处理，最终涉及的仅是医务工作者和医疗机构的民事责任和行政责任。2010年我国《侵权责任法》颁布，专章规定了医疗侵权责任，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿问题的若干意见》，在赔偿数额上要远高于按医疗事故处理所得。因此，患者及其家属解决医疗纠纷多倾向于以民事途径处理。此外，大量的医疗纠纷案件并未进入司法程序，进入司法程序的医疗纠纷案件不足一成，而代之以医患双方的和解解决。在我国刑事诉讼法规定的程序中，医疗纠纷进入刑事司法程序的道路几乎被堵死。在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》三部中，没有医疗事故罪的立案标准，其间公安部曾试图制定医疗事故罪刑事立案标准，也因医疗界的反对而夭折。刑事自诉案件中，医疗事故罪不属于“告诉才处理的案件”，对于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，因为需要“证据证明”，这对患者及其家属则是十分困难的。因此，在理论和实践中，都可以发现现行的制度设计对于寻求刑事途径解决医疗问题存在着法律障碍。从目前我国可以收集到的追究医疗事故刑事责任案件的70%系由于抗生素过敏、麻醉药物过量致死引发的这类刑事案件。⁽³⁾

盖因其过失程度十分明显，出现的危害结果多系家属无法接受之结果，且该类案件与“过失致人死亡罪”竞合，才有机会进入刑事司法程序，其中未进行医疗过失鉴定的比例约占25%，但审视判例因“严重不负责任”造成患者死亡或者重伤的案件，进入刑事司法程序的微乎其微。

（一）多因一果影响医疗过失行为的认定

由于医疗事故犯罪是过失犯罪，因而它与一般的过失犯罪具有共性的地方，即行为人的行为与发生的严重后果具有因果关系为犯罪成立的要件。但是否只要行为人的行为与结果存在因果关系，行为人就构成医疗事故犯罪呢？结论却不能轻易给出。因为医疗事故罪要求行为人的行为要达到严重不负责任的程度，即该行为是事故的主要原因或唯一原因。但是在现实中，导致医疗事故中患者损伤的原因往往有多种，有可能是多个不当医疗行为的共同作用，也有可能包含着患者自身原因，或者其他诱发因素，比如治疗期间有过劳情形、仍然暴露致病因子、易患因素等。这些情形比较复杂，要区分医务人员的过失与其他原因孰为主要原因并非易事。因此，如果单以行为人的行为与结果有因果关系而不考虑其他原因来认定医疗事故入刑与否，显然不妥。

（二）医疗过失行为入刑的客观表现规定简略

《刑法》第335条关于医疗事故罪的规定明确行为人在行为上需表现为“严重不负责任”，但未对严重程度作具体规定，也没有对不负责任的责任作出规定。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（一）》第56条曾就医疗事故罪中的“严重不负责任”作了规定，但仍有问题。以其中第（6）项的规定为例，第（6）项规定严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的情形应该视为严重不负责任。该条对责任作了规定，但对“如何违反才是严重违反”则仍然没有明确。(www.xing528.com)

譬如这样一则案例，患者李某因“鼻塞、头痛、鼻腔出血1年半”入住某医院，被诊断为“颅底肿物待查，（1）脊索瘤；（2）鼻咽纤维血管瘤”。医院告知李某须行手术，手术前医院让李某签署了手术知情同意书，提示了手术的并发症以及危险性，但并没有对拟施行的手术治疗方案的治愈率进行交代，也没有告知并发症以及副作用发生的概率。患者李某在行手术之后虽然切除了鼻咽部纤维血管瘤，但同时却留下了后遗症——双眼无光感，后诊断为双眼视神经萎缩，双目失明。本案中，医生没有详细告知手术存在的风险，导致患者在不知情的情况下同意手术，同时对于可能引发的并发症，医师在术前以及术后并没有采取相关的应对措施。但医生确实已经履行了手术的相关告知义务，并且又让患者签署了手术知情同意书，可以说医生违反了相关医疗行业规范，但又不是全部违反。说严重似乎又值得斟酌，毕竟手术本身就有风险。说不严重，则医生部分不履行的行为与损害结果又是有联系的。因此，单以现有规定衡量是否属于“严重不负责任”就颇有争议。

（一）医疗过失判断的多元化导致其概念模糊

现阶段对医疗过失的判断有“诊疗管理规范说”“医疗水平说”“理性医师的注意标准说”。“诊疗管理规范说”认为医疗过失就是未尽到诊疗注意义务，认定时应以客观标准——即违反医疗法律法规规章制度即为过失。但部分学者对诊疗规范管理说提出了批评，认为上述观点是以客观去评定主观有所不妥。“医疗水平说”认定医疗过失以“当时的医疗水平”为标准。但学界对“医疗水平说”的理解又莫衷一是，有的认为是医疗水准、行业管理能力，也有的认为是医学上的结果回避义务。此外，还有“理性医师的注意标准说”。该说认为对于医疗过失的判断除了适用客观标准，还应该考虑医疗事故的具体情况、行为人的具体特点作出变化。因此，一个合理的、谨慎的人所应有的注意义务需要根据不同的人有不同的要求，再加上医师具有自利、自我防卫的心态，医师会认为被普遍适用的诊疗规范对自己有利，这对患者显然不利。⁽⁴⁾因此，应该采用理性医师的标准，更多地关注主观要素。由于对医疗过失的判断没有统一的定论。过失一词的内涵置于医疗行为中显得模糊不清，增加了对医疗事故刑民界限区分的难度。

（二）医疗过失的严重程度与后果的严重性不具有一一对应性

刑法上的过失犯通常与造成人身伤亡或者导致其他严重损害联系在一起，即结果是构成过失犯的前提条件，同时也成了判断过失程度的标尺。一般情况下，后果的严重性与过失的程度呈正比。但在医疗事故中，有时即便造成严重损害后果，由于特定时期医疗技术水平、医疗认知程度的限制，行为人主观上的疏忽懈怠并非真正到了严重不负责任的程度，这种情形下医务人员应承担何种性质的责任就需斟酌。

理想状态的刑事医疗过失的认定必须经过临床上事实的认定，即医学上的评价和法的评价。由于司法人员缺乏医学知识，提供医学鉴定意见的人员缺乏法学知识，从而造成司法实践中对医疗过失案件的审理，法官对临床事实的认定与医学上的评价须借助于提供鉴定意见的医疗专家，因而鉴定人在刑事医疗过失判断中至关重要。对于刑事医疗过失的鉴定意见形成及所依赖之知识与技术，法官由于知识跨度其很难进行实质性审查，而鉴定人也不会基于法官判断之思维提供鉴定意见。鉴定人提供的系专家意见，也即在医疗领域相关问题的意见，实际上是证据的一种，是需要进行质证的。对于法律上的评价则必须由法官来完成，否则鉴定人就成了“法官”。因此，客观上要求鉴定人必须就完成鉴定之基础条件、研究方法、知识、技术进行必要之说明，以期得到法官及当事人之理解。而法官在是否采信，以及基于鉴定意见形成心证后的判决，需作出判定理由。

重大医疗责任事故罪虽已有明确的立法规定，但在实践中采用得非常少，在具体的操作中多依靠以往的传统观念及历史实践经验，司法工作者的办案思路尚未跟上刑事立法的思维。司法部门对玩忽职守、重大责任事故、过失致人重伤及过失杀人罪的定性比较明确，但对医疗事故罪在司法实践的主观方面的思维并没有随着立法的思想而迅速转变。另外，司法实践工作部门的工作人员大多缺乏医学专业知识，难于深入理解案件的关键、具体犯罪情节，对医疗事故罪的定性问题拿不准、有畏难的情绪，这是客观方面的原因。