DSB解决知情权保护与贸易自由的具体建议

1.允许WTO成员消费者知情权保护立法多元化状态的存在

作为国家之间的国际经济组织，WTO对各成员贸易措施的限制来自于成员自愿的主权让渡。这种主权让渡是有限的，主权是国家内部的最高权力，国际组织也必须尊重和维护国家对社会事务的监管权。WTO相关协议也明确承认各成员的监管权，例如，TBT协议序言明确规定了各成员可以采取适当措施来达到保护人类、动植物健康以及环保等目标。但同时要求措施的实施方式不得构成歧视。另外，TBT协议第2.2款对合法目标是非穷尽列举，成员追求的其他目标也可能成为合法目标。这些规定都表明了要对各成员想要追求的国内政策目标赋予一定程度的尊重。但同时对成员实现一定政策目标的实施方式予以限制。^[17]另外，WTO不是自执行的协议，它通过各成员的国内法来执行。为了获得正当性和有效性，WTO协议需要多数国家的支持。被多数国家或者至少被一些实力强大的国家支持本身就可以使政策目标被认定为合法目标。^[18]因此，DSB在争端解决实践中应该尊重成员国国内的价值选择，为成员国保留适当的政策空间。同时，将各国普遍同意的实践通过争端解决的方式引入WTO现有规定，既能保持WTO规则的稳定性，又能随着形势的变化做到与时俱进。WTO专家组和上诉机构不得轻易否定成员国立法所追求的价值，除非这种价值明显与WTO宗旨不符。

消费者知情权已成为各国所追求的价值目标，DSB在争端解决实践中应该尊重国家的这种普遍实践。专家组和上诉机构在法律解释中应该考虑成员在消费者知情权保护方面的监管权，其关注的焦点不应该是消费者应该享有何种信息的知情权以及在什么情况下赋予消费者知情权，应该重点关注的是争议措施是否具有歧视性以及该措施是否超过了必要的贸易限制程度。这种消费者知情权保护多元化的观念导向将对专家组和上诉机构所做的具体法律解释产生影响。

2.扩大“消费者偏好和习惯”标准在“同类产品”的认定中的作用

WTO的专家组和上诉机构利用多种因素来确定两种产品是否属于“同类产品”，包括产品特性、最终用途、消费者偏好和习惯以及关税分类表。其中，与消费者知情权最相关的标准是消费者偏好和习惯，在WTO争端解决实践中，消费者偏好和习惯这一标准在同类产品的认定中发挥的作用不大。在新近的案件中，专家组和上诉机构在同类产品的认定中，考虑消费者的范围有扩大的趋势。例如，在美国丁香烟案中，专家组将消费者的范围限定在年轻烟民和潜在的吸烟者上，而上诉机构认为成年吸烟者也应该是属于被考虑的消费者的范畴。这样将导致属于同类产品的认定变得更加容易，因为只要相关产品对于一部分消费者群体具有替代性就足以认定属于同类产品，而不论这一部分消费者群体在整个消费者群体中所占比例的大小，或者其是否具有代表性。^[19]按照此逻辑进行推理，要想从消费者偏好和习惯这一要素分析得出不属于同类产品，必须证明所有消费者的偏好和习惯都认为两种产品是不同的，这在实践中是根本不可行的。因此，消费者偏好和习惯标准很容易满足属于同类产品的认定，但要证明不属于同类产品的可能性则微乎其微。即消费者对两种产品是相同的感知与“同类产品”的认定是相关的，但消费者对产品是不同的感知在“同类产品”认定中的作用是不明确的。

为了改变这一现状，应该将市场导向的方法作为评估“同类产品”的方法，并且需要重点考虑消费者习惯和偏好标准。即产品之间的经济联系不仅应该成为判断同类产品的基础因素，而且应该成为重要因素，经济联系的分析应该建立在消费需求的基础上。因此，专家组和上诉机构的主要调查应该集中在消费者的消费习惯和偏好这一标准上。如果市场上的消费者基于NPR-PPM方法的差异而做出购买选择，只要证据充分，就可以基于这种差异来认定产品是不相同的。因此，如何调查和衡量消费者偏好和习惯将成为一个核心问题。^[20]以消费者知情权保护为理由的食品标签措施往往涉及的是NPR-PPM信息，欧盟法并没有对NPR-PPM标准做出明确的规定，《欧洲统一法》第90条规定了禁止歧视性税收，其中第1段是禁止对同类产品征收歧视性国内税。欧洲法院认定同类产品的标准是物理性能和消费者替代性，法院认为如果消费者在购买产品时“在一般情况下”没有选择“道德产品”，则可以认为“道德产品”和“非道德产品”是同类产品，反之，则不属于同类产品。可见，欧洲法院在认定NPR-PPM措施的产品是否同类时，是在消费者替代性下进行评估的。^[21]欧盟的这一做法对发挥消费者偏好和习惯在同类产品认定中的作用具有借鉴意义。

综上，消费者所处的社会环境、历史传统、文化氛围及生活条件等都可能对消费者偏好和习惯产生影响。同时，消费者偏好和习惯如果受到政策和定价机制的影响，就应该将因政策影响的消费者习惯剥离出来，不作为产品区分的标准。^[22]利用消费者偏好和习惯标准将两种产品认定为不属于“同类产品”，可以免于因违反非歧视性待遇义务而在WTO体制下不具有正当性的最直接方法。

3.TBT协议与GATT1994协议中国民待遇义务的选择适用

构成技术法规的食品标签措施，同时适用于TBT协议和GATT1994协议。在技术法规的适用方面，国民待遇义务是一个比较敏感的问题。GATT1994协议第3.4条和TBT协议第2.1条都规定了国民待遇义务，并且使用了类似的表述。例如，“同类产品”“待遇不得低于”等用语。在以往的案例中，上诉机构表明根据GATT1994协议第3.4条的规定，“同类产品”的判断应该考虑相关产品在既定的市场中是否存在竞争关系，而并不需要考虑基于政策原因的产品区分。但在“待遇低于”的分析时是否需要考虑正当的监管区分还没有定论。在美国丁香烟案、美国金枪鱼Ⅱ案以及美国COOL案中，上诉机构在TBT协议第2.1条“待遇低于”的分析中引入了“正当的监管区分”因素，该因素应该考虑非贸易保护主义的政策目标，进而再考虑基于非贸易保护主义的政策目标的区分是否是正当的。上诉机构在这一环节中引入了GATT1994协议第20条序言“武断的、不公正的歧视”的分析。但在GATT1994协议第3.4条“待遇低于”的分析中是否应该考虑政策目标，上诉机构的态度并不明确。

TBT协议与GATT1994协议都属于WTO协议附件1A的调整货物贸易的多边协议，两协议的适用范围存在一定交叉。根据WTO协议《附件1A的总体解释性说明》的规定，如果条款之间存在冲突，则以TBT协议为准；如果两者之间属于补充关系，则同时适用。TBT协议与GATT1994协议中的国民待遇义务之间是否存在潜在冲突的认定是至关重要的。尽管WTO协议中存在着冲突规则，但WTO协议并没有对冲突明确定义，争端实践也没有一致做法。狭义冲突：两项规定下的义务相互排斥，使得不可能同时履行这两项义务（义务与义务之间的冲突）。广义冲突：两个都有效和适用的规则会产生不一致的决定，必须在两者之间做一选择的情况（义务与义务、义务与权利之间的冲突）。狭义冲突是通过限制或放弃权利来履行义务，使权利存在失去意义，也与条约的解释原则相违背。因此，广义的冲突更为合理。^[23]GATT1994协议与TBT协议中的国民待遇义务之间到底属于什么样的关系、有没有冲突？WTO争端实践中的做法并不相同。有的案件以司法经济原则而只对TBT协议中的国民待遇义务进行分析；也有一些案件以两协议中的国民待遇义务的要求并不相同而拒绝适用司法经济原则。^[24]

TBT协议第2.1条的国民待遇义务与GATT1994协议第3.4条的国民待遇义务之间存在潜在冲突。这种潜在的冲突并不是来源于两协议的条款文本，而是基于专家组和上诉机构的创造性解释而产生的。WTO争端解决实践在涉及TBT协议第2.1条国民待遇义务的案件中引入了“正当监管区分”的概念，即在对进口产品造成事实上歧视的情况下，如果对进口产品的不利影响完全源自正当的监管区分，则不视为对进口产品造成歧视。但“正当的监管区分”所涵盖的范围并不局限于GATT1994协议所规定的十种具体例外，因此，从理论上讲存在这样一种可能：成员有权以正当的监管区分作为抗辩理由而使其措施符合TBT协议的国民待遇义务，但该项正当的监管区分并不属于GATT1994协议第20条的十种具体例外。因此，由于TBT协议第2.1条与GATT1994协议第3.4条存在潜在冲突，应该依据WTO协议《附件1A的总体解释性说明》的规定只审查TBT协议项的义务。

4.在法律解释中要适当兼顾消费者利益和生产者利益

WTO争端解决机构在处理和消费者保护相关的案件时，由于涉及一些法律不确定性问题，争端解决机构对此享有较大的自由裁量权。专家组和上诉机构不能一味坚持以生产者利益为中心的解释方法，应该兼顾生产者利益和消费者利益。具体而言，在TBT协议第2.1条的分析中，由于TBT协议中没有类似于GATT1994协议第20条的一般例外条款，上诉机构创设了一个类似于TBT协议国民待遇的例外条款，即涉案措施改变了竞争条件而对进口产品造成的不利影响是“完全源自正当的监管区分”，还是反映了对进口产品的歧视。证明不利影响是“完全源自正当的监管区分”所造成的举证责任由采取措施的成员方承担，而要证明所有的不利影响“完全源自正当的监管区分”是非常困难的。上诉机构列出了需要考虑的因素，包括涉案措施的设计、体例、结构和实施等因素，尤其是争议措施是不是以一种公平公正的方式实施。如果监管区分不是以一种公平公正的方式实施，那么这种区分就不能被认定为是“正当的”。^[25]但针对“正当的监管区分”的判断缺乏具体标准，专家组和上诉机构在具体解释中所持的态度具有至关重要的作用。在实践中，由于奉行生产者利益中心的解释方法，专家组和上诉机构往往做出不利影响并非仅由正当监管区分所造成的裁定。在实践中，还没有利用该条抗辩成功的案例。

WTO的专家组和上诉机构在具体解决涉及非贸易议题的案件时，往往从生产者利益出发，而没有给予环境保护、健康以及消费者知情权等非贸易议题足够的重视。为了改变这一状况，争端解决程序可以进行修改以确保争端解决机构不会轻视其他非贸易价值而青睐贸易价值。例如，专家组成员不应该都是某一方面的专家，而是结合每一个案件的具体情况选择合适的专家组成专家组，从而保障专家组有足够的知识来解决特定案件，而不是只对某一议题有偏好。这就要求WTO的专家库应该包括各个相关领域的专家，最好是同一个专家能拥有不同领域的知识。同时也应该确保上诉机构的成员合格且没有偏见。^[26]这将有利于WTO的专家组和上诉机构改变以往的以生产者利益为中心的解释方法。同时，各成员可以在争端解决中不断强调消费者知情权保护的重要性，以促使专家组和上诉机构向兼顾消费者利益和生产者利益的解释方法转变。

【注释】

[1]Treaty Establishing the European Economic Community art.39， 85（3），86， Mar.25， 1957， 298 U.N.T.S.3.

[2]Treaty on European Union art.129a， Feb.7， 1992， 1992 O.J.（C 191） 1， 31 I.L.M.253.

[3]“The building of an integrated economic region with a people-centred approach in this region has made ASEAN mindful that consumers cannot be precluded in all measures taken to achieve this integration.Consumer protection measures are already being developed in tandem with the proposed economic measures to address the already emerging consumer protection”.[Association of South East Asian Nations， ASEAN Economic Community （AEC） Blueprint （2008），23，available at http：//www.asean.org/archive/5187-10.pdf，最后访问时间：2014年11月12日]

[4]Association of South East Asian Nations， ASEAN Economic Community （AEC） Blueprint （2025），28，available at http：//www.asean.org/images/2015/November/aecpage/AEC-Blueprint-2025-FINAL.pdf，最后访问时间：2015年12月25日。

[5]“缔结一项促进经济一体化的全面区域性协定，以推动贸易和投资自由化，促进经济增长和社会福利，为工人和工商界创造新机遇，进一步提高生活水平，为消费者带来利益，减少贫困并促进可持续增长。”

[6][英] 亚当·斯密：《国富论》，孙善春、李春长译，中国华侨出版社2010年版，第281页。(www.xing528.com)

[7]See Sonia E.Rolland， “Are Consumer-Oriented Rules the New Frontier of Trade Liberalization” ， Harvard International Law Journal， Vol.55，2014， p.361.

[8]付文佚：“论转基因食品标识的国际标准——以食品法典委员会为视角”，载《华中农业大学学报（社会科学版）》2012年第5期。

[9]姜作利：“评WTO争端解决程序中法律解释的适用法——发展中国家的视角”，载《当代法学》2014年第4期。

[10]参见韩立余：“WTO争端解决中的案例法方法”，载《现代法学》2008年第5期。

[11]陈欣：《WTO争端解决中的法律解释：司法克制主义V.S.司法能动主义》，北京大学出版社2010年版，第50~53页。

[12]左海聪：“GATT环境保护例外条款判例法的发展”，载《法学》2008年第3期。

[13]Panel Report， Thailand-Restriction on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes （Thai Cigarettes）， GATT/BISD37S/200 （DS10/R）， para.75.（“最低贸易限制”要求是指，如果存在与GATT条款不相抵触的措施，就必须采取该措施，即使不存在该措施，如果有可能，也必须选择比争议措施“更少不一致”的替代措施。）

[14]Appellate Body Report， Korea-Various Measures on Beef， para.164.（在韩国牛肉案中引入“相称性考虑”，即在确定“必需”时需要对一系列因素进行权衡，包括：所要保护价值的重要性、措施对目标实现的贡献程度、措施对贸易造成的限制程度。以后的案件在分析“必需”时都应用了这一方法。）

[15]Appellate Body Report， United Stated-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline（US-Gasoline）， WT/DS2/AB/R， para.19.

[16]Appellate Body Report， United Stated-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products（US-Shrimp）， WT/DS58/AB/R.

[17]Panel Report，EC-Sardines， para.7.120.

[18]See Joost Pauwelyn， “The Transformation of World Trade”，Michigan Law Review，Vol.104，2005， p.6.

[19]参见杨淑君：“浅谈TBT国民待遇原则——美国丁香烟案解析”，载《世界贸易组织动态与研究（上海对外贸易学院学报）》2013年第4期。

[20]See Adrian Emich，“Same Same But Different？ Fiscal Discrimination in WTO Law and EU Law： What Are ‘Like’ Products？”， Legal Issues of Economic Integration，Vol.32，2005， pp.369~415.

[21]参见刘瑛、常丽娟：“论PPM标准在WTO中的法律地位”，载《国际贸易》2014年第2期。

[22]Panel Report，Japan-Taxes on Alcoholic Beverages，WT/DS8/R， WT/DS10/R， WT/DS11/R， 1996， paras.5.7， 6.13.

[23]参见杨淑君：“浅谈TBT与GATT国民待遇原则的选择适用问题”，载《上海对外经贸大学学报》2014年第1期。

[24]关于这一部分的详细内容见“4.2.5 TBT协议与GATT1994协议同时适用存在的问题”部分。

[25]Appellate Body Report， US-COOL， para.171.

[26]See Andrew T.Guzman，“ Global Governance and the WTO”，Harvard International Law Journal，Vol.45，2004， p.336.