我国《物权编（草案）》：充满创新和亮点

1.第1章“基本原则”与第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”两部分的创新或亮点

《物权编（草案）》第1章“基本原则”与第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”两部分，相较于《物权法》的规定，具有如下创新或亮点。

（1）规定不动产物权的享有与变动的公示原则

《物权编（草案）》第5条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定公示。”据此规定，公示系物权法的一项基本原则（即公示原则）。公示的内容为物权的享有与变动。也就是说，举凡物权存在的静止状态与运动状态皆应进行公示。所谓物权的设立、变更、转让和消灭，也就是物权的享有与变动，抑或物权的取得、丧失、转让与变更。尤其应当指出的是，因该条被规定于《物权编（草案）》的基本原则中，故此它表明，凡涉及物权的享有与变动的，皆应贯彻此公示原则。

应当指出的是，按照物权法法理，登记系不动产物权的公示方法，占有与占有的移转（即交付）系动产物权的享有和变动的公示方法。根据当代比较物权法法理与学理，依规定办理完成的不动产物权登记，以及对动产物权的占有，于法律上具有如下两项效力：权利推定力与登记公信力。前者指不动产物权经登记的，推定登记权利人适法有此权利。譬如甲和乙通谋而就A房屋为虚伪的所有权移转表示，将甲的A房屋登记于乙的名下，则乙虽非A房屋的真正所有人，但仍被推定为所有人，故如A房屋被第三人丙无权占有，甲在登记为所有人之前，仍不得向法院起诉请求丙返还A房屋。后者指登记一经完成，信赖不动产登记的善意第三人与登记簿上的权利人为法律行为的效力并不因原登记物权之不实而受影响。譬如于前例中，甲的A房屋竟登记为乙所有，即该不动产物权的登记所表彰的物权与实际状态不一致，如信赖不动产登记的善意第三人丁因信赖登记而与乙为交易行为，无论是移转A房屋的所有权抑或就A房屋设立抵押权，即依法律行为再为物权变动的登记时，为确保善意第三人丁的权益，以维护交易安全，即认为丁已取得各该权利。[19]至于动产，则因奉行占有人于占有物上行使的权利推定其适法（合法）有此权利的原则，[20]故而，占有与占有的移转也具有很强的权利推定效力。

（2）规定利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料

《物权编（草案）》第16条规定：“利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料。”按此规定，举凡非法使用、公开权利人的登记资料的，利害关系人皆不得为之。应当指出的是，此规定是对我国现今登记实务中的经验的总结和吸纳，故而值得肯定与赞同。

2.第3章“物权的保护”的创新或亮点

本章的创新或亮点是：增定妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害。《物权编（草案）》第33条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险。”此条规定的原型是《物权法》第35条的规定。值得注意的是，于《物权法》第35条的基础上，其增定了对物权的停止侵害的保护方法。之所以如此，盖停止侵害系保护涵括物权在内的所有民事权利的基本手段或方法。本条将其追加规定，应系妥洽。

3.第5章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”部分的创新或亮点

本章的创新或亮点是，规定：“营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定”（第66条）。此条规定的原型是《物权法》第68条。因我国《民法总则》业已将法人界分为营利法人、非营利法人及特别法人，故而《物权法》第68条中的“企业法人”一语也应做相应的更易，即修改为营利法人。

4.第6章“业主的建筑物区分所有权”部分的创新或亮点

（1）增定改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意

《物权编（草案）》第73条第7项及该条第2款规定：改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。区分所有建筑物的共有部分系为全体业主或部分业主所不可分割地予以共有，其系联通各业主的专有部分的纽带，对其占有、使用或收益攸关各业主的切身利益，并且，区分所有建筑物共有部分的本来用途通常不能随意改变，否则会影响到各业主的权益乃至各业主的居住品质和安全。[21]故此，改变区分所有建筑物共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，系属于区分所有建筑物管理中的重大事项。立基于此，《物权编（草案）》做出如上规定。

（2）增定物业服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况的质询

《物权编（草案）》第79条后段规定：物业服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况的质询。此系对《物权法》第82条的增加规定。有鉴于业主与物业服务企业或者其他管理人之间的物业服务合同关系，[22]尤其是总结和吸纳《物权法》实施十余年来我国城镇小区（社区）物业管理实务的经验，有必要明确物业服务企业或者其他管理人应当及时答复业主对物业服务情况的质询。故设立此规定。

另外，还应指出的是，作为合同当事人的业主与物业服务企业或者其他管理人，具有平等的民事主体地位。物业服务企业或其他管理人的管理，并非自上而下的“管理”抑或行政意义上的“管理”，而仅系基于维护业主共同利益的需要，为履行物业服务合同所实施的管理，故不得超出合同约定的权限。由此之故，物业服务企业或者其他管理人就业主对物业服务情况的质询，也就应当及时答复。[23]

（3）增定业主有权请求建设单位、物业服务企业或者其他管理人承担民事责任

《物权编（草案）》第81条规定：“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任。”此条规定系新增。其本属于一般（普通）侵权行为的范畴，但鉴于城镇小区（社区）生活和实务中不时发生业主合法权益被建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害的情况，故根据《侵权责任法》的一般原则而再次明确和特别强调：业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任。

5.第8章“共有”部分的创新或亮点

本章的创新和亮点是，明确“按份共有人向第三人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权。两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权”（《物权编（草案）》第100条）。应当指出的是，此规定系依我国现今共通学理与吸纳实务经验而作出，[24]故而应值赞同与肯定。

6.第9章“所有权取得的特别规定”部分的创新或亮点

（1）将《物权法》第107条所定的2年期间改定为3年

《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”因《民法总则》已将普通诉讼时效期间改定为3年，故《物权编（草案）》第106条将《物权法》第107条所定的2年期间延长为3年。至于其他内容，则未作更张。

（2）增定添附（附合、混合及加工）的规定

《物权编（草案）》第116条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。”此条系对传统民法中的添附制度及其规则的厘定。应当指出的是，该条规定的立法基础于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第62条已可见到。也就是说，我国现行法上业已存在以添附规则为基础的规范。[25]

按照添附制度的法理与学理，添附涵括附合、混合及加工三种法律事实，系动产所有权变动的原因之一，因其非法律行为，当事人因此而取得所有权的，并不以有完全民事行为能力为必要，且也不需具有取得所有权的意思。其中，附合是指两个以上的物互相结合而成为一个物，包括动产与不动产的附合以及动产与动产的附合。混合是指动产与他人的动产混合，不能识别或识别需费过巨的情形。加工则是指对他人的动产施以劳力，使其成为新物或价值发生巨额增加的法律事实。实务中，对他人的动产为制作、图画、变形、彩色、印刷、镀金等，皆属于加工，尤其常见的情形是，雕刻他人的木材为木雕作品。添附的法律效果系引起物权变动，或共有添附物所有权，抑或使被添附的动产所有权消灭。因添附而丧失所有权的人，可依关于不当得利的规定请求偿还价额。[26]

另外，应当特别指出的是，《物权编（草案）》第116条的内容设计，一方面依循了传统民法的添附法理与学理，另一方面也注入了我国对此问题理解的特色。概言之，该条规定更多的是自我国的实际情形而做出的。(www.xing528.com)

7.第10章“用益物权一般规定”部分的创新或亮点

本章的创新或亮点是，剔除了《物权法》第117条关于用益物权定义的“或者动产”四字。《物权编（草案）》第116条规定：“用益物权人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”此一改定，确属得当，应值赞同。

8.第12章“建设用地使用权”部分的创新或亮点

本章的创新或亮点是，于《物权法》第136条规定的基础上，增定：新设立的建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求。亦即，《物权编（草案）》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求，不得损害已设立的用益物权。”应当指出的是，此处新增加的内容是从保护生态环境、节约资源的角度而做出的一个妥当的规定。并且，其也系对《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的绿色原则的重申或具体运用。

9.增定第14章“居住权”

《物权编（草案）》第14章规定居住权，共计4个条文。《物权法》制定时对于是否应当明定此制度存在肯定与否定两说，最终采否定说而未设规定。故此，现今《物权编（草案）》规定居住权，系属于新增的规定。

按照规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利，以满足生活居住的需要（《物权编（草案）》第156条第1款）。设立居住权，当事人应当采取书面形式订立居住权合同，且应当向登记机构申请居住权登记，自登记时，居住权设立（《物权编（草案）》第156条第2、3款）。除合同另有约定外，居住权不得转让、继承，且居住权涉及的住宅不得出租（《物权编（草案）》第157条）。另外，按照《物权编（草案）》第158条的规定，除合同另有约定外，居住权自居住权人死亡时消灭。以遗嘱方式设立居住权的，应参照前述规定。

10.第16章“担保物权一般规定”部分的创新或亮点

（1）增定担保物权的担保范围的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，超出合理预期的，未经登记，不得对抗善意第三人

《物权编（草案）》第177条第2款规定：“前款规定的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，超出合理预期的，未经登记，不得对抗善意第三人。”按担保物权法法理与学理，除当事人另有约定外，主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用系担保物权的担保范围。[27]惟此担保范围中的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用超出合理预期且又未经登记的，则不得对抗善意第三人。

（2）改定《物权法》第176条关于多个担保并存时的实现规则

《物权编（草案）》第180条规定：“债权有多个担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供担保的，债权人可以请求部分或者全部担保人承担担保责任。”应当指出的是，此系对《物权法》第176条的改定。盖《物权法》该条对多个担保并存时的实现规则的规定，较为冗长且未尽简洁，《物权编（草案）》第180条遂作出如是改定。

另外，《物权编（草案）》第180条也同时将《物权法》第176条的最后一句“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”剔除并作补充后规定于第181条。此即《物权编（草案）》第181条规定：“第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权按照担保比例向其他担保人追偿。”

（3）增定实现担保物权后，不足部分由债务人清偿，拍卖、变卖价款超过债权数额的部分归担保人所有

《物权编（草案）》第182条规定：“为实现担保物权，担保财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿，但当事人另有约定的除外。”按此规定，除当事人另有约定外，担保财产折价或者拍卖、变卖后，不足部分由债务人清偿，价款超过债权数额的部分应归担保人所有。此条规定的法理、学理及其正当性基础是民法的公平原则所要求或体现的应对担保财产的价值与债权数额予以清算的原则，由此实现当事人双方利益的衡平。

11.第17章“抵押权”部分的创新或亮点

（1）对流抵押约款之禁止的废除

《物权编（草案）》第191条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，未经登记，不得对抗善意第三人。”按此规定，流抵押约款于当事人之间系有效，且经登记后尚可对抗善意第三人。应当指出的是，此条规定是对《物权法》第186条关于流抵押约款之禁止、无效的重大变革。

值得提及的是，民法自罗马法以来，对于流抵押约款与流质约款，皆明定其无效。其如此做的旨趣系在于保护债务人。盖债务人与债权人相较，通常为弱者，且债务人向债权人借债通常是急迫困窘之时。立基于此种考量，罗马法以来的近现代及当代比较物权法，莫不禁止流抵押和流质约款的效力，由此保护作为社会弱者的债务人。[28]而现今，社会情势已然发生变化，往昔作为弱者的债务人往往是经济上的强者，其地位与经济势力大多较债权人为优。故此，《物权编（草案）》第191条作出如上规定。另外，为了保护善意第三人的利益，当事人之间关于取得抵押物所有权的约定也仅有登记后，方能对抗之。

（2）废除《物权法》第191条第2款抵押物转让的限制的规定，以抵押权的追及效力保护抵押权人的利益

《物权编（草案）》第196条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”应当指出的是，此条规定的原型是《物权法》第191条，其涵括2款。《物权编（草案）》第196条的规定仅设1款，而剔除了《物权法》第191条第2款。

尤其应当提及的是，《物权法》第191条第2款的规定是于物权法学理与实务中颇受争议的条款。按其规定，抵押人转让抵押物应经抵押权人同意，否则转让行为无效。如此规定的旨趣系在于保护抵押权人（债权人）的利益。[29]惟依物权法法理与学理，因抵押权系一种物权权利，权利人可追及抵押物之所在而行使其权利（即以拍卖抵押物所得的价款而清偿自己债权），故抵押权人（债权人）的利益可透过抵押权的追及效力而获得保护，从而抵押财产转让的，抵押权并不受影响。[30]立基于此等分析，可知《物权编（草案）》第196条的规定系为正确、妥当，由此也就应当给予其肯定性评价。

（3）增定以“四荒土地”的承包经营权等设立抵押权，于实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途

《物权编（草案）》第206条规定：“依照本法第一百八十五条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十八条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”按此规定，以“四荒土地”的承包经营权等设立抵押权，于实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。应当指出的是，此条款系增定，《物权法》中并无类似规定。《物权编（草案）》关于该条的立法旨趣系在于确保我国土地所有权的性质不发生变化以及保护我国土地固有或本来的用途，其立法理念与内容设计确属得当，应值赞同。

12.第18章“质权”部分的创新或亮点

本章的创新或亮点是，剔除《物权法》第211条流质约款之禁止的规定。《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”据此规定，流质约款系不允许，且依法不生效力。惟立基于与前述废弃《物权法》第186条流抵押约款之禁止的相同理由，《物权编（草案）》对《物权法》第211条流质约款之禁止的规定予以剔除，也就是废弃了该条规定。