建筑物所有权规则的完善和改进：丰富与扩展

建筑物区分所有权是业主对自己的专有部分享有单独所有权、对共有部分享有共有所有权及对建筑物的公共部分的管理享有成员权的综合性权利。此制度既是一项古老的制度，也是一项近现代及当代的制度。对于我国《物权法》于第6章明定的此制度的完善、丰富（扩展）及改定，笔者谨提出如下一些方面供立法机关参考。

1.关于（业主）管理团体

区分所有建筑物的（业主）管理团体系由业主大会、业主委员会、物业服务企业及其他管理人构成。其中，业主大会的成立方式与业主委员会的定位应当予以明确。关于前者，现行《物业管理条例》（2018年）第9条要求以一个物业管理区域为单位而成立业主大会。此点于实务中产生诸多问题并较难做到。故此，建议立法机关对此予以改定，明确可不以一个小区为单位而成立业主大会。也就是说，一栋或数栋区分所有建筑物上的业主，依具体情况，可以成立业主大会。[18]至于业主委员会的定位，也宜加以明确，即宜将之确定为《民法总则》第102条所定的一种非法人组织。另外，有鉴于实务中业主已可应诉、被诉，[19]建议明确：业主委员会具有诉讼主体资格。

2.增定区分所有建筑物（商品房住宅）的修缮、修复规则

区分所有建筑物（商品房住宅）的修缮，是指当区分所有建筑物的专有部分、共有部分发生朽坏、损坏等时，为使其原有效用或功能得以恢复而采取的必要行为。《物权法》第76条第1款第6项、第2款及第79条仅对此有简略的规定，即明确修缮“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，维修资金可以作为修缮（维修）的费用而使用。惟于实务中，修缮还涉及费用的分担、筹集，业主之间的权益如何调整，以及由谁来进行（承担）修缮等。对于此等问题，只有将之厘清，修缮方可得以真正实施和进行。为此，建议借镜其他国家和地区的经验，明定：（1）对不属于自己所有的共有部分及对他人的专有部分，业主为了修缮的必要，可以进入并加以使用；（2）个别业主的利益若因共有部分的修缮而受到特别影响，应得到其同意；（3）明确修缮费用的如下筹措途径或来源，即临时收取的修缮费用、专项维修资金、从政府部门获得的修缮补助费、与金融机构融资而获得的贷款、管理费及基于建筑物损害保险合同而获得的保险金。[20]

与上述区分所有建筑物（商品房住宅）的修缮具有同样的重要性的，还有区分所有建筑物（商品房住宅）的修复，此主要系因天灾人祸而引起，并由此而实施的对建筑物的复旧行为。换言之，当区分所有建筑物因偶发性灾害，譬如水灾、火灾、地震、风灾、机动车的冲撞、煤气爆炸及飞机坠落等，导致其一部分灭失时，即需要实施修理、复原（复旧）。《物权法》第76条第1款第6项、第2款及第79条尽管对此有所涉及，但因过分简略而实不足以应对实务上对此问题的解决需要。[21]

在现今比较法上，日本、德国及法国等对区分所有建筑物（商品房住宅）的修复设立有较完善、翔实及细腻的规定。日本法将因水灾、火灾、地震、风灾、机动车的冲撞、煤气爆炸及飞机坠落等导致的区分所有建筑物的灭失区别、界分为小规模一部分灭失与大规模一部分灭失，之后分别厘定修复时对相关业主的权益调整的手段和方法、费用的分担原则及不同的修复程序和步骤。[22]笔者认为，这些比较法上的经验可为我国编纂民法典物权编时设立同类规则、处理和解决同类问题提供借镜、参照。

3.增加并完善区分所有建筑物（商品房住宅）的重建规则

区分所有建筑物（商品房住宅）的修缮和修复强调或着眼于当下问题的解决，其旨在通过修复或修缮而使区分所有建筑物（商品房住宅）得以继续供业主等居住、利用。但是，当区分所有建筑物即商品房住宅经过漫长岁月或若干年后而老朽、损坏以致完全不能或不堪使用时，即需要透过建筑物区分所有权法上的重建机制予以重新建造，以使原有业主等可继续居住或利用。此种制度即《物权法》第76条第1款第6项、第2款所定的区分所有建筑物（商品房住宅）的重建。

我国自1978年中共中央发布关于发挥国家、地方、个人积极性，加快住宅建设速度的指示——最早进行住房制度的改革，实行住房商品化——以来，[23]区分所有建筑物（商品房住宅）的建设迄今业已经过了四十余年。故此，区分所有建筑物（商品房住宅）的重建于很近的将来定将成为我国国家、社会及个人面临的不能回避的问题。另外，我国各种缺陷商品房住宅，譬如所谓的“豆腐渣住宅”“楼歪歪住宅”“楼摇摇住宅”“楼晃晃住宅”及“墙脆脆住宅”等，在实际生活中不时存在，使现今实务上也急需建构完善的规则而处理区分所有建筑物（商品房住宅）的重建问题。为消弭和厘清区分所有建筑物（商品房住宅）的重建于私法上的障碍，编纂民法典物权编时，建议立法机关参考、借镜比较法上的经验，创设卖渡请求权、买回请求权及二重多数决等规则，以对业主间的权益、小区内全体建筑物的“一揽子”重建及特定栋区分所有建筑物的重建等进行调整。[24](www.xing528.com)

4.厘定业主严重违反共同利益时强制出让或拍卖其区分所有权的规则

由区分所有建筑物（商品房住宅）的构造、格局及架构像火柴盒一般堆砌在一起而由此具有特殊性所使然、所造成，居住于一栋或一个小区（社区）的全体业主对于舒适、安全便捷及安宁的居住环境的确保具有共同利益。于此共同利益遭到严重破坏时，德国、日本、奥地利及我国台湾地区等设立了强制出让或拍卖作为违反者的业主的区分所有权的规则。尤其是这些国家和地区明定了强制出让或拍卖作为违反者的业主的区分所有权的实体要件与程序要件。具体而言，当违反共同利益的业主造成的障碍或侵害甚为严重而业主管理团体无法以其他方法予以排除或补救时，经由并透过业主大会的多数决决议的同意，其他业主全体可提请法院作出强制出让或拍卖违反共同利益的业主的区分所有权的判决，并由作出允许拍卖判决的法院具体执行拍卖。[25]

在我国现今的实务中，有鉴于“恶质区分所有权人”（“恶质业主”）的不时存在，[26]尤其是为确保居住于一栋区分所有建筑物（商品房住宅）或同一个小区的全体业主的安全、舒适、便捷及安宁的居住环境，并强化各业主之间的安全共同体（多数人的密切的共同生活关系[27]）利益，建议立法机关引入上述强制出让或拍卖规则。同时，鉴于这一规则的严厉性或使严重违反共同利益的业主于感情上较难接受，故此也应格外慎重。概言之，强制出让或拍卖严重违反共同利益的业主的区分所有权，系最后不得已采取的措施，实务中要尽可能限制其适用。

5.扩展、完善管理规约规则

《物权法》第76、77、83条业已涉及区分所有建筑物（商品房住宅）管理的自律性约定——管理规约。按物权法法理，此管理规约是业主管理团体（业主共同体）就区分所有建筑物（商品房住宅）的管理所作的共同约定，业主管理团体乃至业主全体于实际管理和生活中应共同遵守。如前所述，因生活于一栋或一个小区的区分所有建筑物（商品房住宅）上的业主之间具有密切的共同体关系，所以，借助于管理规约而对区分所有建筑物（商品房住宅）进行有效与高质量的管理，即系十分重要。[28]

除《物权法》业已涉及的有关管理规约的事项外，笔者认为，立法机关应于民法典物权编中对如下问题予以明确：（1）明确管理规约应规范的范围主要包括对违反义务的业主的处理、业主之间的利害关系的调整、业主之间的共同事项的规范及业主之间的基础法律关系的厘定；[29]（2）明确管理规约的时间效力与对人的拘束效力的范围；（3）明确业主临时公约（原始管理规约）的效力与具有公平性的要件；（4）明确政府的相关部门应创制标准管理规约[30]以供业主共同体设立管理规约时参照。

6.改定业主共有部分的应有份额（应有部分）的计算基础

《物权法》第76条第2款涉及确定业主共有部分的应有份额（应有部分）的计算基础（基准）。这里的问题在于，其以“专有部分占建筑物总面积”的比例作为确定共有份额的标准，未臻妥当。从比较法经验的可借鉴性看，[31]宜明确为：按某一专有部分占区分所有建筑物（商品房住宅）的专有部分的总面积的比例来厘定共有部分的应有份额（应有部分）的大小。当然，业主之间也可透过或经由管理规约来订定（确立）各自共有部分的应有份额（应有部分）的大小。