物权法的缓和与谨慎原则优化

物权法定原则（Numerusclausus），亦称种类限定主义（Prinzip der Ausschlie ßlichkeit）、被限定的数抑或被关闭的数（Numerusclausus），[4]系全部物权法构造系统的枢纽和基柱。其肇源于罗马法，之后多数大陆法系与英美法系国家和地区对此予以肯认。[5]日本、韩国民法及我国台湾地区“民法”系以明文的方式加以规定（《日本民法》第175条、《韩国民法典》第185条及我国台湾地区“民法”第757条）。德国、法国[6]、奥地利及瑞士等的民法尽管未明文规定此原则，但解释上皆认可此原则的适用。[7]

按照物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定（《物权法》第5条、《民法总则》第116条），当事人不得根据自己的意思自由创设物权或更易民法或其他法律所定的某一物权的内容。前者称为内容强制（Typenzwang），后者称为类型固定（Typenfixierung）。概言之，也就是当事人不得设立法律未规定的物权及其内容，否则将不产生物权法上的效力。[8]

我国民法典物权编立法过程中，坚守物权法定原则不动摇系一重要的基本立场。也就是说，物权法定原则的缓和应当极为谨慎。此点于我国现今法律体系及其背景下，尤其必要。盖我国近现代及当代意义上的物权法制历来较为落后，如今物权法制初创并建立不久，若过分变更物权法定原则，则所建立的物权法制及其体系势将与债法制度及其体系发生龃龉或紊乱，且与实务上长期的一贯做法与积聚的经验相悖，其结果或将造成我国自清季以来所建构的民法物权体系的解构，对国家、民族、社会乃至个人将有百害而无一益。[9]概言之，于界分物权与债权的架构下及立于确保交易安全的视角，物权法定原则的坚守，实具有重要的功用与价值，绝不可小觑。(https://www.xing528.com)

不过，规范社会财货归属秩序的物权法也不能与国家、社会及个人的需要相悖，更不应阻碍其发展与进步。若物权法所定的物权种类和内容与实际生活不一致，且立法又未能适时补充，即应透过物权法定原则的（扩大）解释予以因应。盖物权法定原则的存立基础系在于确保以所有权为核心而建构的物权体系及其特性，并使物权得以公示，由此确保交易安全。故此，若实际生活中新产生的（物权）权利不违背物权法定原则存立的旨趣，且有公示方法以确保交易安全，及国家、社会、个人确实需要时，即可扩大解释物权法定原则，经由习惯法的形成，抑或由人民法院于裁判具体案件中，赋予某权利以物权效力。易言之，物权法定原则的本旨虽系在于限制当事人之间创设物权，但对经由习惯法形成新的物权，则系予以允许。[10]

总之，我国物权法定原则的适用一方面应当予以坚守且不得将之虚化，以免造成物权法体系的解构；另一方面也不宜将之固化，以免成为我国国家、社会及个人进步与发展的障碍。尤其是鉴于前者的重要性，新近通过的《民法总则》第116条于《物权法》第5条的基础上，再次重申了“物权的种类和内容，由法律规定”的物权法定原则。不过，同时有鉴于不宜使物权法定原则被固化的考量，并立基于《民法总则》第10条业已将习惯（法）确立为民法的法源（渊源），笔者认为，《民法总则》第116条与《物权法》第5条所定的物权法定原则中所言的“法”，宜解为涵括了习惯（法）。