德国统一后私法学的挑战及课题

1990年10月3日，德国终于结束了1945年以来东、西两德对垒、分裂的格局，实现了新的统一（Wiedervereinigung）。惟所谓统一，实际上不过是按照所谓的统一条约而把此前的东德并入西德，结果是东德不复存在。对于应当怎样评价二战以后发生的这一重大事件，在法学上也是一个重要的课题。德意志联邦共和国的基本法迄至国家统一前，只是一个临时性的宪法，曾打算进行修改。如今统一大业已然完成，制定新宪法的必要性与日俱增。因此，自1990年两德统一以后，关于公法的各项问题的研究及其实践始终走在私法的前列，但由此造成堆积如山的私法问题迟迟不能得到有效解决。

不用说，在众多的私法问题中，最重要的问题之一是如何对东德的财产（主要是公有财产）进行私有化？易言之，应当如何把“人民的所有权”转换成“私的所有权”？进而言之，1945年二战结束以后，原东德地区为实行社会主义公有制而被国家征收了的农地、工厂设施和金融资产等，是否应当返还给原来的所有人？此一问题，因意味着对东德的社会主义公有所有权进行全面清算，故情形较为复杂，当设专题研究，兹不赘述。

当然，应当看到，无论公法抑或私法，伴随德国的重新统一而产生的法律问题，绝不仅仅是德国一国的问题，事实上它已越出德国的国界而成为一个全欧洲的问题。由于德国的统一与欧洲的统一在时间上重叠，可以预料，德国私法在今后一个相当长的时期中仍然会对欧洲法产生直接影响，从而使现今立于比较法的视角研究、考察德国法和欧洲法的关系，不仅有其必要，而且有其紧迫性。

在这方面，1990年两德统一前的著作，可以代表战后研究水准的，以茨威格特（Konrad Zweigert）的《私法领域的比较法入门》（1969—1971年）一书为其代表。在欧洲，私法学的研究与发展在个别国家甚为落后以致无足轻重的情况，现今却因东西两德和欧洲的统一，而成为一个方兴未艾、生机勃勃的崭新领域，这一新的动向不可等闲视之。另需提及的是，尽管该书是一部以西欧为中心而展开的比较法著作，但对于英美法、北欧法、社会主义法、远东法、伊斯兰法以至印度法等也都有涉及，并指明了这些法的发展方向，提出了世界比较法的未来发展蓝图。[49]

[1]本文曾发表于《法治研究》2011年第6期。主要依据、参考日本学者坚田刚：“各国的法律学（民法学）史：德国”，载［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第373页以下。谨向作者坚田刚，编者水本浩、平井一雄致谢。本书作者于1997年至1998年在日研修期间，曾受惠于水本浩先生，特记于此，以供忆念。

[2]本文德文标题为 über die Notwendijkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland，相应的中文译法有好几种。该文的全部中文译文，刊载于《比较法研究》2008年第3期（傅广宇译）。

[3]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第374页。

[4]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第375页。

[5]Germanisten一词，为德语，指19世纪德国历史法学派中专门从事日耳曼法与德意志固有法研究的学者，著名学者基尔克便是该派的代表人物。参见［日］内阁法制局编：《法律用语辞典》，有斐阁1998年版，第359页。

[6]关于Germanisten大会，详情参见［日］坚田刚：《历史法学研究：历史与法及语言的三位一体》，日本评论社1992年版，第98页以下。

[7]Romanisten一语，指19世纪德国历史法学派中，专门从事罗马法研究的学者，他们以私法为中心，使继受而来的罗马法获得了概念的抽象化和体系化，其代表学者有萨维尼、普赫塔、温德沙伊得及耶林等。参见［日］内阁法制局编：《法律用语辞典》，有斐阁1998年版，第1385页。

[8]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第375页。

[9]［德］FranzWieacker：《近世私法史》，［日］铃木禄弥译，创文社1961年版，第477页以下。

[10]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第376页。

[11]雅各布·格林与其弟威廉·格林被后人合称为格林兄弟。人们对格林兄弟的了解通常仅限于其在文学和语言学领域的成就，尤其是家喻户晓的《格林童话》（出版于1812—1815年）。200多年来，这部童话集一直都是每一代儿童的经典读物。除此之外，格林兄弟合编的《德语大辞典》以及雅各布·格林撰写的《德语语法》，于德国语言学史上也具有举足轻重的地位。事实上，格林兄弟也是法学家，尤其是雅各布·格林于日耳曼法律史方面也有出色研究，以致成为历史法学派日耳曼法分支的代表之一，1840年被柏林科学院聘为法学教授，并于1846年至1847年任法兰克福、吕贝克日耳曼法学家大会主席。参见［德］萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第2页。

[12]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第376—377页。

[13]蒂堡于这两卷本的著作中主张四编制的构成，即总则、身份法、债务法、物权法。此与1896年最终制定的《德国民法典》之采五编制的构成不同。

[14]［德］FranzWieacker：《近世私法史》，［日］铃木禄弥译，创文社1961年版，第464页。

[15]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第379页。

[16]“概念法学”一语，虽由耶林所创，但之前的雅各布·格林的《并不严密的学问的价值》（1846年）和基希曼（J.H.Kirschmann）的《作为法律学的学问的无价值性》（1847年），已作了同样的论理主义的批判。参见［德］基希曼：《论法律学的无价值性》《对于概念法学的挑战》，［日］田村五郎译，有信堂1958年版，第1页以下。

[17]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第379—380页。

[18]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第380页。

[19]杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，第78页。

[20]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第380页。

[21]惟此草案受到了日耳曼法学者与社会主义者的批判。

[22]法制史上，由五编构成的潘德克吞体系，系以海泽1807年的《普通民法的体系概要》一书为其嚆矢。参见［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第382页注释1。

[23]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第382页。(www.xing528.com)

[24]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第382页。值得指出的是，《德国民法典》与《日本民法》于编纂的时间上几乎是同时的。现行《日本民法》无论在内容抑或形式上，皆受到了《德国民法典》的影响。之所以如此，盖因在日本围绕民法典的制定，也曾发生过法典论争运动，故而《日本民法》可谓是真正地参考《德国民法典第一草案》而编纂的。由《日本民法》之采潘德克吞体系，可以清楚地看到，《日本民法》主要是在德国民法学的影响下创制完成的。惟因日本是以1887年《德国民法典第一草案》为蓝本而创制民法典，结果乃使《日本民法》先于《德国民法典》施行，即从1898（明治31年）年起便得以施行。另据日本学者的考证，日本之所以采用潘德克吞体系，主要应当归功于日本民法起草委员会的重要成员穗积陈重。参见［日］穗积陈重：《法典论》，信山社1991年版，第124页以下。当然，《日本民法》对于债法和物权法的编排顺序与《德国民法典》有异，此系因为它取法德国潘德克吞体系中的1863年《萨克森民法典》，而《萨克森民法典》即把物权法置于债法之前。

[25]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第383页。

[26]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第383页。

[27]Menger，Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen，3.Aufl.，Darmstadt，1968.该德文著作有日人井上登的翻译本，弘文堂书房1926年出版。由这部著作，可以明了1917年俄国十月革命胜利后，社会主义思潮于当时的欧洲尤其是在德国的传播情况。据本书作者所知，此系第一部自社会主义者的立场评述《德国民法典第一草案》的作品。

[28]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第383—384页。

[29]杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，第77页。

[30]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第384页。

[31]杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，第78页。

[32]杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，第86页。

[33]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第385页。

[34]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第386页。

[35]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第387页。

[36]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第388页。

[37]张乃根：《西方法哲学史纲》（第2版），中国政法大学出版社1997年版，第337页以下。

[38]该书已由日人加藤正男译成日文，日本法律文化社于1972年出版了日译本的改译版，现中国社会科学院法学研究所图书馆藏有此书。

[39]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第389页。

[40]应当注意的是，伦纳的思想，涵括日本在内的大陆法系国家的民法学者多有介绍。惟我国迄今未有。于日本私法学界，最先介绍伦纳的法学思想的，是我妻荣。其在《债权在近代法上的优越地位》中论述了伦纳的法律思想，尤其是所有权思想。参见［日］我妻荣：《债权在近代法上的优越地位》，有斐阁1953年版，第331页以下。

[41]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第391页。

[42]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第391页。

[43]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第392页。

[44]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第392页。

[45]该书的日译本是由日本学者世良晃志郎完成的。该书与铃木禄弥翻译的德国学者维阿克的《近世私法史》（1952年德文版），在同一年（1961年）于日本出版。

[46]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第393页。

[47]该书首次出版是在1949年。

[48]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第393页。

[49]［日］水本浩、平井一雄编：《日本民法学史》（各论），信山社1997年版，第395页。