权利滥用之禁止原则：优化与保护的平衡

1.概要

按民法法理，权利人行使自己的权利而致他人于损害时，原则上并不负任何责任。比如，土地权利人（如土地承包经营权人、地役权人、宅基地使用权人及建设用地使用权人等）为了利用地下水而于自己的土地上掘井，其行为原则上并不违法；债权人行使基于与债务人的合意而设立的担保物权，即使对债务人不利或过苛，原则上也属于正当的权利行使而被认为系合法。惟行使权利的行为被评价为权利滥用时，权利的行使行为就构成违法而应被禁止。[28]

从实质上看，权利滥用之禁止（Schikaneverbot）系诚实信用原则的具体化体现。而权利滥用之禁止，系罗马法以来民法的一项重要原则。《德国民法典》第226条设其明文规定。依该条规定，仅以损害他人的目的而行使权利时方构成权利滥用，由此得被禁止。1947年经修改后的《日本民法》于第1条第3项未设《德国民法典》的此项限制，而是于更加广阔的视角客观性地禁止权利滥用。[29]1907年的《瑞士民法典》在此点上大体与《日本民法》相同。易言之，《瑞士民法典》第2条第2项以“明白（明显）的滥用”的基准来禁止权利滥用。尽管如此，我们仍不难明了，于近现代及当代各国家和地区民法中，仍系以《日本民法》对权利滥用的禁止范围最为宽泛。[30]

2.权利滥用的判定基准

在立法与实务上，对于权利行使与权利滥用的界分，最初系依行使权利者的主观态度而判定。我国台湾地区“民法”第148条第1项即以违反公共利益与加害目的的权利行使为权利的滥用。若权利人行使权利的结果损害他人又不利于自己，或利己极微而损人极大，即构成以损害他人为主要目的，应属无效。权利人行使权利，虽会使他人丧失利益，但若并不专以损害他人为主要目的，则仍属有效。[31]新近以来，权利行使与权利滥用的界分得到发展，即认为判定是否构成权利滥用，也应考虑权利行使对社会的伦理观念与公序良俗的影响，且认为判定权利是否滥用，还应对因行使权利给权利者个人带来的利益与致相对人或社会全体的损害加以比较衡量后，以社会全体的利益为标准而定之。于比较法上，《瑞士民法典》第2条第2项的应有之义也系如此。[32]

于日本，其过去对于权利行使与权利滥用的界分，判例与学说皆依对因行使权利而带来的利益与由此致对方或社会全体的损害加以比较衡量后确定。惟二战结束后，日本判例与学说对于权利滥用的基准，日渐向重视客观的判断方向转换。不过，如果过分强调和重视客观的判断基准，则多数人的利益或公共利益抑或强者的利益通常会取得胜利，而这样的结果显然对社会未尽妥当。由此，日本新近以来开始考虑以主观的因素来判定是否构成权利滥用，即将权利行使者有无加害目的纳入权利滥用的判断中。[33]概言之，日本现今系经由考量行使权利者的主观态度与作客观的利益衡量而判定是否构成权利滥用。[34]

3.权利滥用的效果

按民法法理，权利的行使，经相对人主张系属权利滥用的，该权利仍系存在，并未消灭，惟应禁止其行使。由此，权利滥用之禁止并非仅系使相对人取得权利滥用的抗辩权，以阻止发生行使权利之人所预期的效力，并得据此而请求权利人停止其行为。至于有无权利滥用，则通常应由人民法院等依职权调查后而确定。[35](www.xing528.com)

具体言之，外观上系行使权利的行为一经被判定为权利滥用，即会产生如下3项后果：

其一，权利的行使构成滥用的，不得认可其效果。此点系权利滥用最重要的后果。比如，基于物权而提出物权请求权被认定为权利滥用的，不得认可物权的行使本身；试图滥用合同解除权而解除合同的，将不产生合同解除的效果。另外，时效的援用被认定构成权利滥用时，将不得援用时效。[36]

其二，权利的行使构成滥用而侵害他人的权利时，受侵害的人可依情形而要求排除妨害、损害赔偿或返还不当得利。比如，土地权利人（如土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人及地役权人等）的行为给邻近的居民造成生活妨害或公害时[37]，建筑物遮挡了邻人的采光时[38]，因抽取地下水而给邻人利用地下水造成损害时[39]，比较法上的判例均认可了受害方的停止侵害请求权或妨害排除请求权。[40]

其三，若法律有特别规定，且滥用权利的情形特别彰显时，可将权利人的权利予以剥夺。对此，《日本民法》第834条定有明文：“父亲或母亲滥用亲权或有严重劣迹时，家庭法院根据子女亲属或检察官的请求，可以宣告其亲权的丧失。”

4.评议分析与我国民法（典）总则（编）对权利滥用的禁止及判定基准、效果的应有立场

综上所述，笔者认为，我国民法（典）总则（编）应对权利滥用的禁止做出明文规定。至于该禁止的判定，则应解为须具备如下两项要件：其一，不得违反公共利益。如前所述，所谓公共利益，主要系指一般社会公众共同的利益。由此，于现今，个人权利的行使，应受到社会的限制。公共利益应以不特定多数人的利益为依据，而非仅涉及少数人的利益。故而违反民法（物权法）相邻关系的规定的，其仅有损于相邻关系人间的利益，而非属公共利益。其二，不得以损害他人为主要目的。其判断系以行为人为行为时主观上是否以损害他人为主要目的为据，当事人行使权利尽管足以使他人丧失利益，但非以损害他人为主要目的的，并不属之。[41]如前所述，于现今比较实务上，系将此意思予以客观化。另外，权利人取得权利时是否知悉权利的行使将造成他人、国家及社会的损失，与权利的行使是否以损害他人为主要目的并无必然关系。[42]

最后，日本现今考量行使权利者的主、客观因素而判定是否构成权利滥用，及上述笔者关于权利滥用的效果的分析等，均具有积极的价值与意义，可作为我国未来民法（典）总则（编）关于权利滥用的构成要件的解释论。而于目前，其于我国学理和实务中处理权利滥用之禁止与法律效果的确定时，可予参考、借镜。