正当防卫和紧急避险：民事责任与行为过当

正当防卫和紧急避险属于私力救济（亦称自力救济）中的自卫行为，是私权利的公力救济方式之外的救济手段或途径。19世纪以来的近现代及当代民法大多设有明文规定，譬如《德国民法典》第227、228条等。

按照法理，正当防卫为正对不正，是为避免自己或他人遭受现实不法的侵害所实施的必要的防卫。其构成要件涵括三点[17]：（1）须有不法的侵害，即存在违法的攻击，至于攻击的种类、形态，则在所不问。攻击须对人为之，但不以对为正当防卫之人为之为必要。为保护第三人也可为正当防卫，称为紧急救助。且对精神病人、儿童也得为正当防卫，盖作为攻击者之人，其有无责任能力及是否有故意、过失，并非所问。惟对动物或物不得为正当防卫。此外，依比较法上的判例，对任何法益（身体、所有权、占有、自由、名誉）等的攻击，包括对精神上法益的攻击，皆可实行防卫。不过，亲权人适法行使惩戒权时，正当防卫并不成立。（2）须攻击业已开始，尚未完毕，如其侵害已经完毕，则无正当防卫可言。（3）须为防卫所必要，即所选的防卫行为系客观的、必然的，故防卫人的主观不得作为标准。若有多数防卫的方法，则应择损害较轻者而实施防卫。超过防卫程度的，构成过当防卫。过当防卫虽一般不受刑罚处罚，但客观的违法，如有过失的，应负损害赔偿责任。也就是说，正当防卫的法律效果是：非违法。故正当防卫为违法性阻却事由之一，其于民事、刑事上皆不发生责任问题。[18]

紧急避险为正对正，此点与正当防卫为正对不正存在差异。按照法理，其构成要件如下[19]：（1）须存在急迫的危险。此危险须由物（动物也包括在内）发生。所避免的危险，不限于自己的危险，即他人的危险，也可为避免行为，惟不得违反本人的意思。另外，危险须急迫，即危险业已发生，尚未终了。（2）避险行为须为避免危险所必要。（3）须避险行为未逾越危险所能导致的损害程度。也就是说，由避险行为所生的损害不得较危险所生的损害更大（此点与正当防卫不同），否则行为人须负损害赔偿责任。此称为利益均衡原则。紧急避险的法律后果是：非违法，惟行为人对于危险的发生存在过咎或避险过当时，应负损害赔偿责任。[20]

立基于上述基本法理，《民法总则》第181、182条明确了正当防卫和紧急避险，尤其是实施二者行为过当时的民事责任问题。其明确：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”（第181条）“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”（第182条）由此两条的内容来看，其规定准确、合理、清晰，符合法理及学理。(www.xing528.com)

值得提及的是，《民法总则》尽管规定了私力救济中的自卫行为，即正当防卫和紧急避险，但并未规定自助行为。民法上的自助行为，系指以私力实现或保全请求权。自助行为于德国民法上有规定，于我国台湾地区“民法”上也有规定，且规定得非常详尽、完善。在近现代及当代法治国家、法治社会，实施自助行为原则上并不允许，盖其多具备刑法上的犯罪构成要件或民法上的侵权行为要件。但是，依照法理及比较法上的规定，具备下列要件的合法自助行为不属违法行为[21]：（1）须有应予以实现的请求权存在，想象上的请求权不可，但附条件、附期限的请求权则系可以。（2）须权利人不能及时获得公权力机关的救助。（3）权利人的请求权的实现有危险且须有实施自助行为的必要。也就是说，若不及时实施自助行为，请求权的实现即有不能或显有发生困难的危险。（4）实施自助行为后，须立时向公权力机关（如法院等）报告，申请其处理。具备此等要件时，自助行为不构成违法，从而原则上也不负刑事责任。惟自助行为逾越保全自己的权利（请求权）所必要的程度时，则为过当自助，应负损害赔偿责任。[22]

立基于民法为私法，尤其是立足于法不禁止皆自由的私法原则，尽管《民法总则》未就自助行为设立明文，但实践中于解释上，宜认为符合上述要件时，可实施自助行为，且具有适法性。