对意定代理权授予行为的有因说与无因说的评析及中国的立场

1.对意定代理权授予行为的有因说与无因说的考量评析

意定代理权授予行为的有因说与无因说，是比较代理法上备受重视、讨论的问题，在我国亦然。尤其是有因说，系为我国不少学者所主张。其理由主要是：无因说对恶意及有过失的相对人（第三人）也予以保护，系属不妥，应采有因说加表见代理的制度框架，以保护交易安全。[49]惟笔者认为，尽管有因说有其合理之处，但无因说更值得重视，值得赞同。

如前所述，德国自拉班德于1866年在《商事法杂志》（Zeitschrift für Handelsrecht）上发表《代理权授予及其基础关系的区别》（Unterscheidung der Vollmacht von dem ihr zugrunde liegenden Verhältnis），倡导严格界分基础关系与代理权的授予（被誉为法学上的发现之一[50]）以来，德国代理法学说与1896年《德国民法典》即采代理权授予行为的独立性与无因性观点，[51]这一立场甚至也影响了1911年《瑞士债务法》[52]。

《德国民法典》总则编规定的意定代理权授予行为的无因性与物权法编中的物权行为无因性，债务关系法（债法）编的债务约束（Schuldversprechen）[53]、债务承认（Schuldanerkenntnis）[54]——无因债权、无因债务制度，以及其商法中所定的票据行为无因性制度，系一个具有彻底性的无因性制度系统，彰显了德国私法（民商法）上无因性制度的完整性和体系性。此等无因性制度的旨趣，系在于保护交易安全。[55]惟应指出的是，与此无因性制度体系中的物权行为无因性必有其原因，无因性旨在使物权行为不受其原因行为不成立、无效或被撤销的影响，且得发生不当得利不同，代理权授予行为并非必有原因行为，且也不发生不当得利问题。[56]也就是说，代理权的授予同其基础关系的存在具有只有授权行为，而无基础关系，只有基础关系，而无授权行为，以及既有基础关系，也有授权行为三种形态。[57]值得指出的是，德国私法上无因性制度系统中的此意定代理权授予行为的无因性对各国家和地区的立法、理论及实务产生了重要影响。除前述《瑞士债务法》外，俄罗斯民法、《欧洲民法典草案》（DCFR）、意大利民法、荷兰新民法、法国民法判例及英美民法，均致力于采取之。[58]这一趋势与动向值得我国代理法理论、立法及实务予以关注。

尤其值得指出的是，意定代理权授予行为的独立性与无因性于如下4个方面具有其显著的优势[59]：其一，代理行为的相对人所关心的只是代理权的有无，至于基础关系是否有效，并非外界所易知，故采无因说可以保护交易安全。其二，本人明知代理人为限制行为能力人，仍以之为代理人，如采有因说，显然违背本人的意思。其三，按现今比较代理法的规定，民事限制行为能力并不影响（民事限制行为能力）代理人所为或所受意思表示的效力。[60]于明知代理人为民事限制行为能力人的情形下，仍愿与代理人为代理行为的，如采有因说，会破坏相对人的此种信赖。其四，若采有因说，会使代理人的行为变成无权代理，而须负无过失损害赔偿责任，此对代理人颇为严苛。应指出的是，意定代理权授予行为的独立性与无因性的这些优势或优点，对于我国之采意定代理权授予行为的同样立场，可提供理论上的证立。

2.意定代理权授予行为的无因性于法制史上的肇源、演进及我国对于它的立场

（1）意定代理权授予行为的无因性于法制史上的肇源与演进(www.xing528.com)

意定代理权授予行为的无因性，也称意定代理权授予行为的抽象性，于比较代理法史上，其于欧陆尤其是于德国，系源起于委托与代理的关系，后者具有独立性与无因性。近代自然法理论的始祖格劳秀斯，按罗马法的现代适用（罗马法的现代惯用），对日常交易的诸问题，根据自然法而考量实务的要求与习惯（Consuetudo），倡导自然法的民事法学说，并据此认为代理就是委托。[61]惟作为意定代理的构成要件，对于委托与代理的关系，格劳秀斯首次尝试主张二者是可以分离（分隔开）的对内关系与对外关系。[62]这一思想之后被德国学者耶林（Rudolf von Jhering）与拉班德等承继。拉班德除力倡代理与委托的界分（区隔）、分离外，还极力倡导代理权的无因性。尽管如此，应指出的是，受近代自然法理论的影响而制定的欧陆近代民法——1804年《法国民法典》（含1867年《法国商法典》）、1811年《奥地利普通民法典》及1794年《普鲁士普通邦法》——于认可代理与委托的关系上仍较为保守，其通常于立法上将委托、代理、授权相混淆（混同），[63]认为仅委托合同系意定代理权授予的基础（关系），二者同时成立或消灭，代理、代理权授予及委托合同系属同一意义。[64]换言之，《法国民法典》《奥地利普通民法典》及《普鲁士普通邦法》尽管均对代理作出了规定，惟这一时期仍然没有形成独立的代理观念而建构起统一的代理制度。于《法国民法典》《奥地利普通民法典》及《普鲁士普通邦法》中，代理被视为委托合同的效力，即将代理人进行代理活动看作受托人对委托人的义务，未能厘清代理与其基础关系的界限。[65]

如前述，于代理法史上，真正于理论、立法及实务上厘定、区隔委托合同等基础关系与授权行为的关联，进而认可二者于效力上的无因性的，系拉班德及其之后的学说、立法与实务。而当时之所以将对外的代理权行使自对内的委托合同等基础关系中独立出来，并使代理权及其行使具有独立性、无因性，其主要的因由系在于经济上的需求与罗马法等法典上的根据。[66]于现今，如前述，除《德国民法典》《瑞士债务法》外，俄罗斯民法、《欧洲民法典草案》（DCFR）、意大利民法、荷兰新民法、法国民法判例及英美民法，均采取委托、雇佣、合伙、承包及承揽等基础合同关系与意定代理权授予行为的区分原则。应当肯定，意定代理权授予行为的无因性于法制史上的演进与变迁的轨迹，值得重视。

（2）对意定代理权的授予与其基础关系的关联，我国应采无因性

如前述，代理权的授予与其基础关系，系分别独立的法律行为。代理权的授予系本人纯为自己利益的考虑，仅使代理人享有资格，并未使其负有义务或享有权利。而代理人之负有义务或享有权利，系由代理权授予的基础关系（原因行为）予以确定和规范。概言之，委托合同、雇佣合同、合伙合同、承包合同及承揽合同等代理权授予的基础关系，系规范、确定本人与代理人之间的权利义务关系。[67]并且，委托合同、雇佣合同、合伙合同、承包合同及承揽合同等基础关系，系代理人之负有义务的根本依据。[68]若代理人行使代理权时未能维护、照顾本人的利益，本人即可基于此等基础关系对之主张权利。[69]

另外，应指出的是，即使于授予代理权的基础关系无效的情形，也并不意即本人不愿使代理人所实施的行为对自己发生效力。[70]比如，对限制民事行为能力人授予代理权，无须其法定代理人的同意即可发生效力，但其基础关系，比如委托合同、雇佣合同、承包合同、承揽合同及合伙合同，则需得到法定代理人的同意，方能生效。惟若法定代理人拒绝同意而使委托合同、雇佣合同、承包合同、承揽合同及合伙合同无效，本人以限制民事行为能力人为其代理人的授权行为也不受影响。故此，代理权的授予系独立于其基础关系之外的单独行为，并不受其基础关系效力的影响。[71]

一言以蔽之，代理权的授予行为与其基础关系，应严加区别，代理权授予系无因（abstrakt），其与基础关系绝缘，即代理权授予行为不仅具有独立性，也具有无因性。[72]二者系个别存立，不得混而为一。[73]故此，我国代理法理论、立法及实务对于意定代理权的授予与其基础关系于效力上的关联，应采独立性、无因性为宜。