在现今比较法上,代理权被认为系由委托、雇佣、承包、承揽及合伙等事务处理合同(Geschäftsbesorgungvertrag)[8]中广泛地发生。有疑问的是,代理权系从此等事务处理合同中直接发生(即只要有事务处理合同,就当然发生代理权),抑或系由独立于事务处理合同的代理权授予行为而发生。现今比较法上的通说认为,应以后者为当。[9]易言之,意定代理权系依本人与代理人之间的法律行为(代理权授予行为)而发生。[10]而关于该代理权授予行为的性质,则存在委托合同说、无名合同(nicht benannter Vertrag)说、事务处理合同说(Geschäftsbesorgungsvertrag)及单独行为说。[11]
于比较代理法上,《日本民法》的起草者认为,意定代理系由委托合同而发生。[12]故此,《日本民法》第104条、第111条第2项明定(明示)“依委托而发生代理”。但是,为处理本人的事务而订立委托合同的情形,常常并不伴有代理权的授予。相反,于委托以外的事务处理合同中伴有代理权授予的情形则系不少。譬如,于雇佣、合伙、承包、承揽等合同中就大多伴有代理权的授予。故此,于现今比较法上,通常不认为委托与代理之间存在直接关系,[13]而是认为代理权广泛地由委托、雇佣、承包、承揽及合伙等事务处理合同中发生。另外,无名合同说认为,代理权授予行为系本人与代理人之间的一种无名合同,即属于民法中未作为典型合同而予规定的特殊的合同。按照此说,本人与代理人之间一旦缔结了委托合同等关于事务处理的合同,即缔结了以代理权授予为目的的合同。[14]
应指出的是,上述各说中的单独行为说具有更积极的价值与功用,由此值得关注与重视。按此说,本人的授权行为是作为与事务处理合同个别存立的单独行为的代理权授予行为。[15]其属于有相对人的行为,仅须由本人单方面向代理人(内部授权)或向代理人对之为代理行为的第三人(外部授权),为授予代理权的意思表示即可,且此内部授权与外部授权的效力相同。代理权的授予无须被授权人(代理人)的同意,即可发生授权的效力。盖其仅系单方面使代理人取得代理权,享有以本人名义为法律行为的资格,并未由此而负担义务,[16]非属债的发生事由(原因)。[17]由此,代理权的授予,对限制行为能力人而言,系纯获法律上利益的行为,故无须获得其法定代理人的同意。[18]惟限制行为能力人授予他人代理权的行为,若未事前得到法定代理人的允许,则为无效的单独行为。[19]另外,还应指出的是,按照单独行为说,因代理人方面的行为能力的限制、意思表示的瑕疵等对代理权授予行为的效力并无影响,故而它具有保护依代理而进行的市场交易的安全的功用。此也为单独行为说的一个优点。[20](https://www.xing528.com)
值得指出的是,作为现今大陆法系重要国家的德国与瑞士代理法系采单独行为说,可为我国之采该说提供比较法上的借镜。于德国,自莱纳尔(Otto Lenel)主张单独行为说以来,该说即流行于德国,成为通说。[21]其解释谓:代理系依本人一方的授予的意思表示而成立,委托以处理他人的事务为目的,而其处理事务的结果,先对受托人发生,之后由受托人将其结果移转于委托人,由此,委托的结果对于本人乃系间接的。反之,于代理权授予,代理人与相对人所为的意思表示的结果,直接对本人发生,无须移转。尽管授权多与委托合同同时成立,但代理权并非委托合同的结果,而是源于授权行为自体而发生。申言之,授权不伴随委托合同,也能成立。譬如前述,代理权可与雇用、承包、承揽及合伙等同时成立。另外,单独行为说也为《瑞士债务法》第32条[22]所采,并为瑞士学界的通说。[23]
综据上述并基于当代比较代理法的共通经验及其可借鉴性,对于我国民法理论与实务中的代理权授予行为的性质之厘定与解释,应采单独行为说为宜。也就是说,宜将意定代理中本人的授权行为解为系本人的单独行为。[24]
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