民法典总则中意思表示规则体系的设置

对我国民法（典）总则（编）的法律行为制度的立法而言，其最具挑战性、最具创新性的，是有关意思表示的规则如何规定、如何构建。

如前述，意思表示是指将内心意欲发生私法上的效果的意思表示于外部的行为，它是法律行为最核心的构成要素。亦即，法律行为是旨在发生私法上的效果的、以意思表示为核心要素的法律事实。关于行为能力、代理、条件与期限及法律行为的效力等，《民法通则》《合同法》等都有了一些规定，且有一些司法案例的经验累积，而对于意思表示，我国现行民事法律的规定相对很弱，很不充分。故此，笔者认为，我国应参考大陆法系多数国家和地区关于意思表示的立法规定，同时总结和吸纳《民法通则》施行以来所积累的经验，于民法（典）总则（编）中规定完善的意思表示规则或制度体系。具体而言，应规定如下意思表示规则或制度体系。

1.规定真意保留（单独虚伪意思表示、心中保留、心里保留或非真意表示）与通谋虚伪意思表示制度

真意保留，又称单独虚伪意思表示、心中保留、心里保留或非真意表示，指表意人虽有表达于外部的意思表示，但其内心却不愿意受该意思表示的拘束，而另有其他不同的算计，其所表达于外部的意思表示纯为虚伪的情形。对此虚伪的情形，仅表意人明知而故意为之。[20]例如表意人于友人称赞其新西装时髦时戏称：“你喜欢，就送给你”！此意思表示虽有意思表示行为，表意人却不期望发生效力，也不准备履行所发生的义务。真意保留的关键在于：表意人明知无此意思，却将真意保留于内心，而故意为虚伪的意思表示。[21]所谓通谋虚伪的意思表示，是指表意人与相对人互相通谋并进而为虚假的意思表示。其与真意保留的区别在于，不仅双方当事人为虚伪的意思表示，且进而互相合谋。实务上，当事人双方通谋为虚伪意思表示，通常均有其所追求的特殊目的，且以恶意损害第三人利益的情形居多。例如债务人为逃避债权人的追偿，避免自己名下的不动产遭受强制执行，而恶意将该不动产以假买卖的方式移转登记于与其通谋之人名下，或债务人以制造假债权的方式，使与其通谋的假债权人加入强制执行的债权参与分配程序，以妨碍其他真正债权人受偿。[22]

我国现行法上迄无有关真意保留与通谋虚伪意思表示的规定。《民法通则》仅规定意思表示真实是法律行为的生效要件（第55条）。无疑，这样的规定过于粗疏。故此，于正在制定的民法（典）总则（编）中，应对真意保留设独立的专门条款予以规定。参考比较法及根据民法基本法理，应规定原则上真意保留的意思表示系有效，但真意保留为相对人所明知的除外。另外，鉴于我国《民法通则》《合同法》等未对通谋虚伪意思表示做出规定，而现今社会生活与司法实务中为逃避债务或规避法律而为通谋的虚伪意思表示者所在多有，民法（典）总则（编）宜对此予以关注，做出回应。参考其他国家和地区的共通经验，建议对通谋虚伪意思表示做出如下规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”

2.对戏谑意思表示做出规定

如前述，所谓戏谑，即开玩笑之意。戏谑表示，即因开玩笑而为的表示行为。《德国民法典》第118条规定：“非诚意的意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效。”此所谓“非诚意的意思表示”，又称“非真意的意思表示”，如预期其真意的欠缺不致被误解而为之者，其意思表示无效，例如善意的戏谑（“gutter”Scherz）表示、大言壮语（Drahlerei）的约束等即属之。非诚意的意思表示无效，对方有时受损害。在此情形，对方可请求信赖利益的赔偿，但其赔偿数额不得超过履行利益。[23]建议民法（典）总则（编）参考《德国民法典》第118条的规定，对戏谑表示及其法律效果做出规定。

3.设立有关隐藏行为的规定

表意人与相对人间因碍于情面或其他原因，所为的意思表示虽非出于真意，却隐藏他项法律行为的真正效果意思的，称为隐藏行为。易言之，隐藏行为是指在通谋虚伪的意思表示中隐藏着他项法律行为，或者指在虚伪意思表示中隐藏有他项确实的法律行为。例如，名为买卖，实为赠与即属之。所表示的买卖行为，虽因通谋虚伪而无效，但所隐藏的赠与行为则基于当事人的真意，应为有效。在比较立法成例上，《德国民法典》即规定：虚伪行为隐藏其他法律行为者，适用关于该隐藏的法律行为的规定（第117条第2项）。

值得指出的是，隐藏行为的有效性仅适用于虚伪行为的当事人之间，虚伪意思表示的当事人不能主张对于第三人也为有效。例如某甲将其机器与某乙通谋而为虚伪买卖，实则隐藏出租行为。此时出租合同仅在甲、乙间有效，某乙如将该机器转卖于善意的某丙，某甲不得援用隐藏行为（出租行为）的有效性，对丙主张甲自己仍为机器的所有权人。[24]换言之，隐藏行为虽于当事人间发生效力，但因仅当事人知悉该隐藏行为，善意第三人仍有可能信赖其所为的通谋虚伪意思表示，故当事人仍不能主张隐藏行为以对抗善意第三人。[25]

综据上述，可知隐藏行为与虚伪意思表示存在密切关联。虚伪意思表示无效，隐藏行为是否有效，应取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。一言以蔽之，虚伪意思表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的有效。对此，建议民法（典）总则（编）予以明定。

4.规定意思表示错误的规则

按比较民法及传统民法法理，意思表示错误是指表意人的意思与表示的偶然的不一致，表意人不知其所表示的意思非其内心的真实意思，包括内容错误、表示错误、当事人资格错误与物的性质的错误、动机错误及法律效果的错误。意思表示错误的法律效果是：有效但可撤销。换言之，错误的意思表示仍为有效的意思表示，仅当事人得主张错误而撤销其意思表示。且得撤销的错误仅限于内容错误、表示错误、当事人资格错误及物的性质的错误，其他如动机的错误则不得主张撤销。[26](www.xing528.com)

我国民法上未使用错误的概念，但存在与其相关的规则，即误解与重大误解规则。例如，《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条等均规定了误解与重大误解的概念及其判定。惟应指出的是，此等民事立法与司法解释对于误解与重大误解的规定过于简略，且内容上也较不完整。更为重要的是，在现今急剧变迁、发展的社会背景下，使用误解与重大误解的概念已不能完整、统一、全面解释和囊括传统民法上的错误规则、错误情形及错误体系等。故此，我国民法（典）总则（编）宜废弃误解与重大误解这些概念，而采用现今比较民法及传统民法上共通的错误概念、错误规则，以规范复杂的私法交易关系与急剧发展、变迁的社会生活。

基于上述考量，笔者认为，应对《民法总则草案（征求意见稿）》第104条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销”的规定给予否定性评价。建议立法机关依据比较法上有关意思表示错误的共通规则构建和厘定我国的意思表示错误制度及规则。

5.关于意思表示不自由（即关于欺诈、胁迫的意思表示）的效力问题

按民法法理，欺诈是指故意欺骗他人（表意人），使其陷于错误并进而表示不利于自己且本来不愿意表示的意思。[27]欺诈有时得构成犯罪行为而受刑法制裁，有时得使被害人取得撤销权（或使之无效），以撤销其所为的有瑕疵的意思表示。对于欺诈的刑事上的制裁，系以维持社会秩序为目的。民法上的撤销，以解除被害人法律上的拘束为目的，惟其损害尚未发生，得以撤销意思表示而防止之。此处所论，为民法上的欺诈。所谓胁迫，是指故意预告将来发生的危害，使他人心生畏惧，并因而为意思表示。[28]胁迫与欺诈相同，均属于意思表示不自由，即表意人未受欺诈或胁迫时，在客观上不可能有此表示。二者的差异在于，欺诈系因陷于错误而为意思表示，而胁迫则是因恐惧而为意思表示。[29]

值得指出的是，按《民法通则》的规定，欺诈、胁迫的法律效果为无效。惟1999年的《合同法》规定，欺诈、胁迫的意思表示发生于当事人之间的为可撤销，而损害国家利益的则为无效。后者的规定是对前者的重大修改，无疑是正确的。盖民事生活十分复杂，且民法在根本上系私法，有些场合，被欺诈人愿意受到欺诈或胁迫，或对他人所实施的欺诈、胁迫可以容忍，因此在受到欺诈、胁迫后，由被欺诈人、被胁迫人自行决定是否撤销因受欺诈、胁迫而作出的意思表示。

在现今，社会生活急剧发展、变迁，因欺诈、胁迫而损害国家利益的情形和背景已发生了根本改变。尤其是因国家利益一般均为公共利益，所以当实务中因欺诈、胁迫而发生损害国家利益的情形时，即可适用公序良俗原则而获解决。故此，建议民法（典）总则（编）将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销，即既可以撤销，也可以不撤销，是否最终撤销，由被欺诈、被胁迫的享有撤销权的人决定。值得指出的是，《民法总则草案（征求意见稿）》第105条、第107条的规定即系如此，对此无疑应给予积极的肯定性评价。

6.关于暴利行为（显失公平行为）

暴利行为系属无效或可撤销，其在法制发展上可以追溯到罗马法时期。罗马帝政末期，贵族们为了扩大庄园，以十分低廉的价格买取邻近的自由农民的土地。在此背景下，皇帝的敕令规定：“土地以其正当价格一半以下而买卖时，卖主可以撤销买卖契约。”此被称为“莫大损害”（laesio enormis）的法理。[30]此敕令是否存在尽管有争论，但至中世纪时，根据当时的正义理论而主张正当价格（认为物有其正当价格）的学说出现了。往后至18世纪的启蒙主义时期，自然法论者主张，实质的对价的均衡，应系契约有效的要件。在自然法理论影响下制定的《法国民法典》《普鲁士普通邦法》中均有立基于“莫大损害”的考量而拟定的条款。[31]不过，在之后的19世纪，由于强调经济自由主义，1900年施行的《德国民法典》并未直接规定“莫大损害”的条文，而系将其作为违反公序良俗的一种类型，仅设有暴利行为（Wucher）无效的规定（第138条第2项）。依其规定，暴利行为应依据乘对方的急迫、无经验、欠缺判断能力、意思能力的减退等主观的情事和给付的不均衡这一客观的情事进行综合判定。[32]在日本法上，暴利行为系作为《日本民法》第90条的解释，被认为系该条规定的违反公序良俗的一种类型，其法律效果为无效。[33]惟在英美（契约）法上，因其特别注重商人间的交易，故对于以对价的均衡来规制当事人之间的利益关系持消极态度。另外，英美法上也并不像日本那样以公序良俗而介入之。但是，在英美法上，合同的成立平面（层面）上的规制（不当威压的法理）、合同成立阶段的不当性不应成为问题的“非良心性的法理”（doctrine of unconscionability）（UCC2—302），则仍然是存在的。[34]

在我国，《民法通则》将上述各国民法上的暴利行为界分为乘人之危与显失公平，这种做法已与现实实务脱节甚或发生“时代错误”，故建议民法（典）总则（编）参考、借镜当今比较民法上的共通经验，将现行的乘人之危与显失公平予以统一，称为暴利行为，进而建构有关暴利行为的统一规则。另外，应指出的是，依《合同法》第54条第1款的规定，暴利行为具有时间限制，即仅在订立合同时系暴利行为的合同，才属于可撤销合同。因此，合同成立生效后因情事变更导致合同内容系暴利行为的，不能适用暴利行为规则，而应直接适用诚实信用原则处理。[35]

7.对其他必要和特殊事项做出规定

建议民法（典）总则（编）对如下必要和特殊事项做出规定：（1）规定对话与非对话的意思表示的生效时期；（2）规定向无行为能力人或限制行为能力人为意思表示的生效时期的特殊规则；（3）规定意思表示的解释规则；（4）规定以公告方式作出的意思表示，自公告发布时生效；（5）规定无相对人的意思表示，自表示完成时生效，法律另有规定的除外。