法律行为的来源和发展

法律行为概念是用来描述民事生活乃至商事生活领域所有的民商事行为的术语。民商事生活领域主要的、绝大部分法律关系的形成，均系透过该行为而完成，故其系社会生活的传达工具。正是因此，法律行为遂成为私法上最基本、最重要的概念之一。

如果从公元前753年罗马建城算起，民法的发展迄今已有近2800年的悠长历史。但是，在罗马法时代，并无法律行为一语，其时只有具体的各种行为，例如买卖行为、设立遗嘱的行为、曼兮帕蓄（mancipatio）和拟诉弃权（cessio in iure）等。法律行为概念的正式创立是在19世纪的德国。其时，德国的历史法学、潘德克吞法学的学者们在对罗马法《民法大全》中的《学说汇纂》进行诠释的过程中创建了此概念。因此，此概念是德国民法学对大陆法系民法学的一项重要贡献。通说认为，创立法律行为概念的鼻祖，系历史法学派的开山祖师胡果。他在创立这一概念后，将发生在民商事生活领域的所有的合法行为予以统一、抽象、概括，从而完成了民商事领域的各种合法行为的体系化。[4](www.xing528.com)

值得指出的是，法律行为制度是整个私法领域最高程度的提取公因式的结果。并且，它不仅适用于私法，而且对公法，如诉讼行为、行政行为、非讼行为等，除与其本质不相容者外，也可予以适用。在罗马法actio（诉、诉讼、诉权）体制下，实体法与诉讼法并未分离，诉讼行为与私法行为合一，无独立存在。但自近代起，诉讼法与实体法分离，成立独立科学。由此，诉讼行为（Prozesshandlung）与实体法上的法律行为也随之分离。往后，至公法的诉权学说（pulizistische Klagenrechtstheorie）时代，诉讼行为由私法行为分离而另形成独立的理论，法律行为遂在公法领域也有其适用的余地。基于当事人的意思发生公法上的效果的行为，称为公法上的法律行为。该法律行为不外是适用私法上的法律行为理论的结果。[5]换言之，公法上的法律行为，其由来于私法上的法律行为，其系私法上的法律行为扩张的产物。此处所论，系私法即民法上的法律行为，简称“法律行为”。