权力行使的限制与形成

依私法自治原则，形成权的行使自应依权利人的自主意思，原则上不受任何干涉，然衡诸民法思想，社会的权利思想渐成主流，尤其是形成权具有特殊效力，因而对其有所限制，自在情理之中。对形成权的限制一般包括以下两方面：

1.一般限制（外部限制）

形成权之行使首先要受到外部限制。所谓外部限制，就是在保证形成权可自由行使的前提下，以民法上诚实信用原则、权利滥用之禁止原则、公序良俗原则等对形成权行使加以限制。当然这种限制是权利行使的通则。具体到民法制度上，如对形成权的行使期间的规定，也就是除斥期间的规定，有学者认为可分为三类：就个别形成权，设有存续期间（如我国台湾地区“民法”第90、93、365条），惟其期间多较消灭时效为短，以早日确定当事人间的法律关系；明定若干形成权的行使未定期间者，于他方当事人催告后，逾期未行使时，形成权消灭；未设有存续期间或催告的规定，如共有物分割请求权。但无论何种情形，均有权利失效原则的适用。[30]

2.特殊限制（内部限制）

其一，形成权的行使原则上不得附条件或期限。这也是基于形成权的特殊效力而作的限制。前已述及，形成权人在行使该权利时，无须相对人同意即可发生效力，由此可见其对当事人的利益和法律关系之稳定威胁至极，因而原则上不允许对权利人行使权利设置条件或期限。正所谓“既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实，那么不应该再让他面临不确定的状态了”[31]。如我国《合同法》第99条第2款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”但“条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限”[32]。其二，形成权的行使必须符合法律规定或者当事人间约定的条件（《合同法》中承揽合同定作人的随时解除权例外）。其三，行使形成权的意思表示不得撤回。我国台湾地区“民法”第258条第3项规定：“解除契约之意思表示不得撤销。”笔者认为，该条中的“撤销”实该为“撤回”。

[1]本文曾发表于《广西社会科学》2006年第4期，系与陈军勇（西南政法大学研究生部2004级硕士研究生）合作（由其执笔、构思），今收入本书乃基本未作更动。

[2]申卫星：“形成权基本理论研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004版，第2页。

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究4》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[4]林诚二：“论形成权”，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1998年版，第89—90页。

[5]韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第181页。

[6]张俊浩：《民法学原理》（修订第3版，上册），中国政法大学出版社2000年版，第70页。

[7]李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第94—95页。

[8]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第219—235页。

[9]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第87—88页。

[10]芮沐：《民法法律行为理论之全部》（民总债合编），中国政法大学出版社2003年版，第7—15页。

[11]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第35—36页。

[12]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第94—95页。

[13]梁慧星：《民法总论》（第2版），法律出版社2001年版，第79—82页。

[14]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第63页。(www.xing528.com)

[15]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期。

[16]芮沐：《民法法律行为理论之全部》（民总债合编），中国政法大学出版社2003年版，第8页。

[17]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期，第97页。

[18]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第68页。

[19]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第20页。

[20]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第284页。

[21]申卫星：“形成权基本理论研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版，第11页。

[22]芮沐：《民法法律行为理论之全部》（民总债合编），中国政法大学出版社2003年版，第10页。

[23]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第290页。

[24]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第224页。

[25]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第292页。

[26]林诚二：“论形成权”，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1998年版，第74页。

[27]芮沐：《民法法律行为理论之全部》（民总债合编），中国政法大学出版社2003年版，第74页。

[28]芮沐：《民法法律行为理论之全部》（民总债合编），中国政法大学出版社2003年版，第74页。

[29]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第160页。

[30]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98—99页。

[31]［德］拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第79页。

[32]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第9页。