《民法总则（草案）》的新创新与亮点

1.第1章“基本原则”部分的创新或亮点

《民法总则（草案）》第1章“基本原则”，相较于既有的民事法律规范，其存在如下创新或亮点：

（1）规定人与自然和谐发展原则

《民法总则（草案）》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。”按此规定，人们在追求经济财富增长的同时，即使在民事活动领域，也应保护自然环境，节约资源，由此使人与自然和谐相处、和谐发展，确保有一个良好的自然生态。毋庸置疑，此规定具有很大的价值和意义，值得赞赏和肯定。

（2）公序良俗原则明文化

1）概述

公序良俗，即公共秩序和善良风俗。前者是从国家的立场，后者是从习俗的立场而言的。法律行为的内容虽然不违反单个的强行规定，但违反公共秩序或善良风俗的，即变成无效。违反公序良俗，属于合同自由、私法自治之外的问题，不能为社会所容许。违反公序良俗行为的典型，传统上多见于违反有关性风俗。[18]但是，在现今，违反公序良俗的范围被极大地扩大了，具体包括如下情形：[19]

其一，即使在依合同自由原则而受保护的自由的交易活动领域，如一方当事人利用另一方当事人的窘迫、无知、无经验等而实施过度的不公正的交易，就会被视为暴利行为而认定为无效，进而被认为是妨碍自由的经济活动的行为，违反公序良俗。学说上称此为违反经济的公序。在消费者合同领域，对在信息、交涉力上处于弱势地位的消费者拟定的显著不当的合同，也多数被认定为违反公序良俗。

其二，随着社会生活的复杂化，及基于建立福利社会、福祉国家等各种因由，行政规制不断增多，这些行政规制中有很多系以保护私人为目的，因此，如所实施的行为违反其规定，多数即被认为违反公序良俗。

其三，晚近以来，有一种倾向认为，与宪法的价值相抵触的行为，也系违反公序良俗的行为。

2）违反公序良俗的效果

违反公序良俗的效果包括下列三点：

其一，全部无效与一部无效。合同中的条款违反公序良俗时，是合同全体变成无效（全部无效），还是仅该条款变成无效、其他部分仍然有效（一部无效）？一般而言，所谓违反公序良俗的法律行为无效，指的是合同全体无效。但是，依违反公序良俗的内容的不同，并非全部无效的场合也是有的。特别是在暴利行为中，以合同当事人间的给付不均衡作为理由的违反公序良俗的场合，不全部无效也是可以的。[20]

其二，双方的无效与片面的无效。合同等违反公序良俗的场合，是当事人双方均可以主张的双方无效，还是仅值得保护的一方当事人可以为无效的主张的片面的无效？例如，经营者（事业者）对消费者以显著不公正的劝诱方法缔结的买卖合同违反公序良俗的场合，就只认可消费者的无效主张，而经营者（事业者）的无效主张系不被认可，是为片面的无效。惟在暴利行为等场合，尽管公序良俗原则确为保护一方当事人而使用（或存在），但是，以违反公序良俗为理由的规制，系因为不容许其行为违反社会的基本秩序，所以原则上应是双方的无效。[21]

其三，抗辩的无效与溯及的无效。对相对人的履行请求，以合同无效为理由而拒绝自己给付的履行的，其根据即是抗辩的无效。无效得当然作为抗辩而使用。与此不同，作为提出返还已经为给付的请求的前提而主张合同无效的，称为溯及的无效。给付未履行时，主张作为抗辩的无效并无问题（尽管有双方未履行与一方未履行的情形，但无论何种情形均可。可以拒绝未履行的给付的履行请求）。但是，对于是否应认可已经为给付的返还，则应考虑双方当事人的不法的程度、交易安全的需要与否等，并因利益状况而不同。[22]

3）《民法总则（草案）》对公序良俗原则的规定具有积极价值和意义

应指出的是，对于公序良俗，我国《民法通则》《物权法》《合同法》尽管存在与其相关的内容规定，但此等法律均未明确使用“公序良俗”一语。《民法总则（草案）》第8条“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益”，系明文将公序良俗这一重要原则明文化。由此应当肯定，它实具有重要的价值和意义。

（3）将习惯规定为民法的法源

民法的法源，即民法规范的存在或表现形式，它是法院等裁判民事案件的依据。《民法总则（草案）》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条规定的重要意义在于，它将习惯（商业习惯、民间习惯等）规定为民法的法源，从而使法院等在处理民事纠纷而无法律规定时，即可据此依商业习惯或民间习惯等予以裁判。

《瑞士民法典》第1条规定：“法律问题，在文字及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。于此情形，法院务须恪遵稳妥的学说及判例。”《韩国民法典》第1条（法源）规定：“民事，法律无规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这些规定，均对民事纷争的解决过程中如何“找法”及其步骤（顺序）作了明定，尤其是它们均将习惯作为法官审理民事案件时可直接引用的裁判依据（直接法源）。至于判例、学说及外国立法例等，则作为间接法源而予适用。[23]另外，英美法系国家因采非成文法主义，所以习惯法、判例法系其民法的基本法源。惟新近以来，在习惯法、判例法之外，英美法系国家又开始注意制定成文法（例如美国的加利福尼亚州、加拿大的魁北克省均制定了民法典），从而使制定法成为英美法系国家的重要法源。

2.第2章“自然人”部分的创新或亮点

《民法总则（草案）》第2章“自然人”部分的创新或亮点主要有如下4个方面：

（1）将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从10周岁降到6周岁

限制民事行为能力人介于完全民事行为能力人与无民事行为能力人之间，即有相对的民事行为能力。所谓相对的民事行为能力，即其为有偿的法律行为须获得法定代理人的同意。所谓同意，于行为之前的，称为允许；于行为之后的，称为承认。在法定代理人事前未为同意（允许），事后为承认前，该法律行为的效力，并非无效，也非有效，而系处于可能有效可能无效的效力未定状态。法定代理人若事后为承认，即为有效；事后确定不承认，即为无效。[24]之所以如此，系因限制民事行为能力人虽有相当的意思能力，但还不健全，不能使其独立为有效的法律行为，以保护其利益。应注意的是，法律对于限制民事行为能力人的行为能力，设有特别的效力规定或限制规定时，应优先适用其规定。[25]

对于何人为限制民事行为能力人，其他国家和地区的立法成例未尽一致。《德国民法典》和我国台湾地区“民法”以7周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。而按照我国《民法通则》第11条、第12条的规定，我国的限制民事行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。精神病人之作为限制民事行为能力人，应由法院宣告。于精神的健康恢复之后，经本人或利害关系人申请，法院应将限制民事行为能力的精神病人宣告为完全民事行为能力人。[26]考虑到现今我国满6周岁的未成年人事实上已具有相当的能力，其从事各种日常行为，如搭乘公交车、购买日用品、观看电影等，若在法律上一概认为无效，则无疑有失妥当，且为与我国《义务教育法》关于年满6周岁的儿童须接受义务教育的规定相谐配，《民法总则（草案）》遂将《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从10周岁降到6周岁（第18、19条）。

（2）增加对胎儿利益的保护规定

根据《民法通则》第9条的规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。因此，仅为母体之一部的胎儿并无权利能力，自不能享受权利，负担义务。但是，如绝对贯彻此原则，则对胎儿利益的保护难免不周且不公平。胎儿一般都会正常出生而成为人，此为社会生活的常态，因此，从一定意义上说，直接保护胎儿就是间接保护将来的人类，也系顺乎人情及合乎公平。比如，胎儿于生父死亡数日后出生（即所谓“遗腹子”），如不承认其有对生父财产的继承权，则有失公平并违反人之常情。因此，为了保护胎儿的利益，须作例外的规定，使胎儿在特定情形下视为既已出生，取得权利能力。惟各国家和地区民法所采方法未尽一致，主要有列举主义（个别主义）与概括主义（一般主义）。[27](www.xing528.com)

我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”是采列举主义。另外，《德国民法典》第844、1912、1923条，《法国民法典》第725条，《日本民法》第721、886、965条等，对与胎儿有重要关系的事项（例如继承权、受遗赠权和损害赔偿请求权等），为了保护其利益而将其视为既已出生。《民法总则（草案）》第16条在我国《继承法》规定的基础上参考、借镜德、法、日民法的规定，明定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”

（3）监护人范围的调整与被监护人范围的扩大

鉴于在我国现今市场经济条件下，由《民法通则》规定的职工单位担任监护人、履行监护职责的背景和情况均已发生明显变化，且我国现今公益事业性质的组织正日益发展、增多，故《民法总则（草案）》规定：（公益）事业等法律规定的有关组织可以担任监护人（第29条第3款、第31条）。

另外，应值得特别提及的是，《民法总则（草案）》将被监护人的范围扩大，即将智力障碍者及因疾病等原因丧失或者部分丧失辨识认知能力的成年人也纳入被监护人范围（第20、21、31条）。此即瑞士、日本民法上的自愿设立监护人制度与成年监护制度。

《瑞士民法典》第360条规定：成年人证明其因衰老（包括精神衰老）、身体虚弱或其他缺陷，或无经验，致不能妥善处理自己的事务时，可基于本人的申请，设置监护人。在日本，其自2000年4月1日起废除原民法中的禁治产制度，实行新的成年监护制度，主要规定在《日本民法》第7条至第20条（法律行为的效力）和第679条以下各条（监护制度）中。按照规定，日本新的成年监护制度分为法定监护与任意监护。任意监护制度的目的，在于使得本人（被监护人）能够为了日后而安心地将自己的监护事务托付给特定的人，授予其必要的代理权。[28]要利用任意监护，须首先订立任意监护合同。此种合同的内容是：托付监护事务的处理，并为此授予他人必要的代理权。其属于委托合同，委托人称为本人，接受委托的人称为任意监护受托人。[29]

我国现行法上并无任意监护制度，而我国老龄化社会的现状和社会生活的快速发展、变迁，造成有身体障碍、精神障碍及单独生活之人不断增加，为保护这些人的利益，并使其安享余生，上述规定（尤其是日本民法）中的任意监护制度无疑具有极大的参考、借镜价值。由此，也更加证立了《民法总则（草案）》规定成年监护制度的必要性与意义。

（4）明定家庭生活中父母、子女的义务与责任

《民法总则（草案）》第25条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”透过此条规定，可以弘扬中华民族家庭生活中的传统美德，强化家庭成员间的义务与责任担当。

3.第3章“法人”部分的创新或亮点

法人是在一定的法定要件下，具有法律上人格，得享受权利及负担义务的社会组织体。其中，基于一定的目的，由多数自然人集合而成的社会组织体，为人合组织体；基于一定的目的，由财产集合而成的社会组织体，为财合组织体。[30]无论人合组织体或财合组织体，一经法律赋予其民事权利能力，即成为自然人之外的另一类民事权利主体——法人。概言之，法人并非自然存在的生命体，而是由法律所创造的权利与义务主体。[31]不具有法人资格，但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织体并非法人，学理上称为非法人团体（非法人组织）。[32]

对于上述法人制度而言，《民法总则（草案）》的最大创新或亮点，是将我国法人区分为营利性法人与非营利性法人。此种分类系采德国与瑞士民法将私法人分为营利法人与非营利法人的成例。非营利法人包括公益法人与中间法人。[33]易言之，采用营利法人与非营利法人的分类，将不存在中间法人的情形。所谓中间法人，指既不以营利，也不以公益为目的的法人，比如，同乡会、同学会、校友会、宗亲会等即属之。对于中间法人，日本法认为其系无权利能力的社团。[34]此点值得注意。

4.第5章“民事权利”部分的创新或亮点

此部分最重要的创新，是《民法总则（草案）》将虚拟财产、数据财产等规定为权利（主要是物权）的客体（第104条），由此使此等财产受到民法的保护。此规定具有积极价值，应值赞同。

5.第6章“民事法律行为”部分的创新或亮点

《民法总则（草案）》对于民事法律行为的创新，主要见于如下5个方面：

其一，对民事行为概念的放弃。《民法总则（草案）》废弃了《民法通则》上的民事行为概念，而将发生在民事领域的所有的合法行为与违法行为以民事法律行为统一称之。毋庸置疑，此种立场和做法值得肯定，具有十分积极的意义与价值。

其二，将欺诈、胁迫的意思表示的效力统一规定为可撤销。《民法通则》将欺诈、胁迫的意思表示的效力统一规定为无效。《合同法》区分私人间与涉及国家利益两种情形分别规定：私人间的欺诈、胁迫的意思表示的效力为可撤销，欺诈、胁迫的意思表示损害国家利益的则为无效。如今，《民法总则（草案）》不区分私人间及是否损害国家利益而统一规定欺诈、胁迫的意思表示的效力为可撤销（第126、128条）。盖在现今，欺诈、胁迫的意思表示损害国家利益的，可以依损害公共利益而适用公序良俗原则获得解决。

其三，对恶意串通的民事法律行为效力的否定。《民法总则（草案）》第133条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”对此规定，应给予肯定性评价。

其四，厘定违反效力性强制性规定的效果。《民法总则（草案）》第132条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”此条将最高人民法院关于效力性强制性规定的司法解释上升为法律规范，值得赞同。[35]

其五，厘定民事法律行为的有效（生效）要件。《民法总则（草案）》第121条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。”此条关于民事法律行为有效（生效）要件的规定，便于人民判断自己所实施的民事法律行为的效力（效果），预测自己所为的民事活动的后果，故应予以赞同。

6.第7章“代理”部分的创新或亮点

代理是指行为人基于本人的授权或基于法律的规定，得以本人的名义为本人为法律行为，其法律效果因而归属于本人的制度。[36]其系欧洲中世纪和近代市场经济高度发展的产物，当代各国民法均承认之，我国亦然。[37]对于代理制度，《民法总则（草案）》的创新之处主要有下列3点：规定隐名代理（142条）；规定自己代理与双方代理之禁止（第148条）；规定不适用表见代理的情形（第152条）。

7.第8章“民事责任”部分的创新或亮点

此部分最重要的创新或亮点，是将“修复生态环境”规定为一种民事责任的形式（第160条第1款第5项）。对此，应给予积极的肯定性评价。

8.第9章“诉讼时效和除斥期间”部分的亮点

此部分的亮点，是将普通诉讼时效的期间由目前的2年延长为3年（第167条第1款），应值肯定。