我国对民法总则的缺点与优点的考量及肯定

1.民法典总则编的缺点考量

设立民法典总则编，存在如下五方面的缺点：[7]

其一，设立通用于财产法与家族法（身份法）的民法典总则编，理论上存在问题。盖财产法（物权法、债法）规律的对象是财产关系，是以合理的思考为基础而有目的的结合，属于有意志的、人为的东西；反之，身份法（婚姻家庭法、继承法）的规律对象则为身份关系，系基于人的本性所为的人格的结合，属于给予的、自然的东西。二者的本质既然不同，其基本规则自应不同。因此，总则编中除基本原则的规定对二者可予适用外，其他规定原则上应不适用于有关身份的法律行为。[8]另外，财产关系与身份关系在本质上有所不同，前者系由人类的思考、选择而产生的关系，后者（如亲子关系）则系由人类感情自然而生的关系。婚姻关系中虽然也难免有若干考量等选择关系，但婚姻的真正本质乃是萌芽于自然而生的情爱关系。故此，民法总则仅能是财产法的通则。[9]

其二，适用范围上的缺点。民法总则，依其固有性质，从其形式与名称上看，理应为全部民法的总则，其规定应具有通则性，应适用于总则以后的其他各部分。但事实上却并不如此，包括婚姻家庭法和继承法在内的身份法（家族法）就大多不适用或较少适用总则的规定。身份法中，尤其是婚姻家庭法设有不少特别的规定，其自然优于总则的规定而先予适用。另外，未设特别规定的，也因身份行为的特殊性而并不当然适用总则的规定。故此，民法总则仅为财产法（物权法、债法）的总则，而与身份法几乎无关。而身份法之所以不能或不能完全适用总则，其因由系在于：人的亲属关系的种类、内容，系由社会、法律客观地规定，不能适用合同自由原则，任由个人随意变动；身份上的行为（例如结婚、收养、认领等），只能对特定身份人为一次，而经济行为（例如买卖、租赁、借用、赠与、互易等）则可对无数人反复为无数次；婚姻家庭生活重感情，且不计较利益，而经济生活则以计较利益为其特征。[10]

其三，理解上的困难。民法典总则编的设立，使人们由一般到具体去认识民法，违背认识事物的规律，使法律人尤其是刚刚接触民法的法科学生理解民法、研习民法产生困难。易言之，民法典总则编的设立使学习民法的过程变成由一般而具体，即先学习民法总则，后学习物权；学习物权时，系先学习物权的总则，而后学习所有权、用益物权、担保物权；学习债法时，是先学习债法通则（债总），之后学习各种之债（债各）。[11]

其四，查阅法典的困难。民法总则与民法其它各部分的关系，犹如普通民法与特别民法的关系，故在适用上，须先适用其它各部分的规定，再适用总则的规定。而这就使得人们在查阅法典时，要按从“后”至“前”的顺序为之，盖后面的特殊规定排除前面的一般规定的适用。易言之，只有在后面无法找到特殊规定的情况下，方可适用前面的一般规定。例如买卖、租赁、承揽、建设工程、运输、借款等特别之债，应先适用我国《合同法》“分则”的规定，之后适用《合同法》“总则”的规定，最后才适用《民法通则》有关民事法律行为的规定。[12]

其五，抽象与例外。一般而言，为了使一项规则可以普遍适用，通常应以抽象的方式表述法律条文。例如在总则中不能使用“买卖”一语，而必须说“合同”，或更抽象地说“（民事）法律行为”。盖“合同”或“（民事）法律行为”概念，必须涵括买卖、赠与、租赁、所有权抛弃、结婚、遗嘱乃至解除合同等概念。这就须使总则中的概念具有高度的抽象性、概括性，但这也给人民理解总则带来了困难。另外，抽象的规定具有高度的概括性，但其缺点是必须创设例外，并形成原则与例外的复杂关系。[13](www.xing528.com)

2.民法典总则编的优点考量

尽管民法典总则编具有上述缺点，但是其也具有很多优点。民法典总则编将民法（私法）中共通的、一般性的事项抽象、概括出来规定于民法典之始，这种立法技术从历史的维度看，要求立法者须对法律材料做十分深入的研究，否则是难以进行的。比如，对于买卖、租赁、抛弃所有权、设定质权、设定抵押权、结婚、订立遗嘱、订立收养协议等行为，经抽象、概括，人们认识到这些行为的共同点在于：它们都是两个人或一个人对特定内容表示的同意。认识到此点，即可以对这些行为的共通之处进行整理。经过理性的思维过程，就可以获得以意思表示为要素的、以发生私法上的效果为目的的法律行为这一上位概念。[14]

民法典总则编的优点，其最主要的，系见于（民事）法律行为制度上。民法典总则编规定（民事）法律行为制度后，立法者就无须于民法乃至商法等特别民法中规定（民事）法律行为制度。也就是说，前面规定过的东西，后面就没有必要再重复了，从而可以避免重复规定，节省立法成本。一言以蔽之，民法典总则编的优点主要有两个方面：其一，将民法上的共通事项加以整理、归纳，可以避免做大量的准用性规定或重复规定；其二，总则的抽象性、概括性特质，有助于培养法律人的归纳、演绎和抽象思维能力，进而养成独立思考民法问题的能力。[15]

3.我国民法典对于民法总则的肯认

通过上述对民法典总则编的缺点和优点的分析、考量，笔者认为，民法典总则编尽管系规定私法的基本规则和私法的共通事项（例如期间、时效、住所等），但其主要内容则是围绕私法（民法）的四个基本要素——民事权利主体、民事权利客体、民事权利以及引起民事权利变动（民事权利的取得、丧失和变更）的行为（民事法律行为），即人、物、民事权利及民事法律行为，而展开。这些要素是近现代及当代市场经济条件下进行民事交易所不可或缺的。正因如此，如前述，新近以来，民法总则的“总则性”不断受到质疑，即尽管它系私法的总则，但其规定的大部分内容并不是婚姻家庭法和继承法的总则，充其量是物权法和债法这些财产法的总则。[16]

尽管如此，笔者认为，民法总则中规定的民事权利和民事法律行为制度具有共通的普遍性。尤其是民事法律行为制度，其可谓是私法乃至私法学中最一般、最抽象的制度，贯串于整个私法领域，其不仅适用于物权法、债法，而且适用于家族法（婚姻家庭法）和继承法（身份行为法）。民事法律行为，又以意思表示为其最核心的要素。就此而论，其一，民法总则不仅是财产法（物权法与债法）的总则，而且是家族法的总则（盖家族法中当然也有意思表示）；其二，民法是意思表示的法，即民事生活领域实行意思自治（私法自治）或私事由自己决定的原则。[17]以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果，故以意思表示为中心概念，经由多层次的抽象化过程而建构民法（私法）总则，是适宜的、恰当的。由此，我们应对我国民法典之设总则编及现今积极制定民法总则给予肯定性评价。