未将法理与法官（法院）造法确定为处理民事纠纷的法源和最后途径

如前所述，自《瑞士民法典》以来，民事法律、习惯法及法理系处理民事纠纷的基本法源。对此，《民法总则》第10条业已规定了民事法律与习惯为处理民事纠纷的法源。在这里，笔者应指出的重要不足是，它未进一步将法理纳入规定，进而确定为处理民事纠纷的一种法源。

这里有必要提及日本学者石田穣关于法理为民法法源的思想。其谓：所谓法理，系指内在（内存）于实定法（制定法）秩序中的基本的法的价值判断。民事法律、习惯法、判例法并非民法法源的全部，它们不能用来裁判所有的民事案件，故而必须存在法理，并将之作为民法的一种法源。该氏特别指出：日本1875年太政官布告第103号第3条“民事裁判，于无成文的法律时，依习惯；无习惯时，应依推考法理加以裁判”的规定，与《瑞士民法典》第1条第2项“法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定之原则，予以裁判”的规定具有相同的旨趣。[22]

至于法理的内容，石田穣谓：法官于面临不能由民事法律、习惯法、判例法导出裁判案件的直接依据时，也应作出与民事法律、习惯法、判例法相协调的裁判。并且，作出的裁判不能与这些法源尤其是与民事法律的根本精神相悖。自这样的视角看，所谓内在于实定法的基本的法的价值判断，也就不过是与民事法律、习惯法、判例法相协调的法律的价值判断的同义语。那么，与民事法律、习惯法、判例法相协调的法律的价值判断又是什么呢？对此，石田穣说：其一，系指对民事法律、习惯法、判例法进行类推解释所获得的法律的价值判断；其二，系指对民事法律、习惯法、判例法进行反对解释所获得的法律的价值判断；其三，系指依一般的法律原则所获得的价值判断；其四，系指依类推解释、反对解释及一般的法律原则不能处理案件时，法官依自己的裁量而进行的法律的价值判断。总之，于无民事法律、习惯法和判例法可资依循时，法理即成为民法的法源。并且，于此也可明了，法理系属于民法的补充性法源。[23](www.xing528.com)

此外，于法官（法院）处理民事纠纷既无民事法律、习惯法，也无法理可资依循时，因法官（法院）不能不对民事案件予以裁判，所以，其最后的途径应是通过“法官（法院）造法”予以处理和应对。也就是说，“法官（法院）造法”系最后的必要的处理民事纠纷的渠道。而对此渠道，我国《民法总则》也未作出规定。无疑，此也构成一项缺憾。