美国RTAs投资规则对人权保护的实践分析

1.NAFTA开启投资与人权相关联的实践

美国RTAs投资规则与人权关联的规则实践起自于NAFTA，^[16]1992年，美国、加拿大和墨西哥签署《北美自由贸易协定》（NAFTA），内容上除了传统的货物、贸易以外，还在第11章对投资进行专门规定。在NAFTA谈判中，美国的一些行业组织和工会也在不断担心墨西哥的廉价生产成本和劳动力会给美国国内产业和工人造成巨大冲击，以恶劣环境条件、低工资和低健康条件为基础的贸易战略最终将会导致美国工人受到严重的负面影响。同时，不少环境保护者也开始对通过各种方式希望将环境保护的内容写进协定。最后，出于对NAFTA可能推动低工资、低生活条件、环境标准、环境破坏等方面的担心，三方将相关人权事项明确到了投资规则专章，并特别签署了两个附属协定，分别是《北美环境合作协定》（The North American Agreement on Environment Cooperation，NAAEC）和《北美劳工合作协定》（The North American Agreement on Labor Cooperation，NAALC）。

内容上来说，NAFTA的第11章包括两部分共39条。其中A部分主要涉及投资的实质性内容，B部分对投资争端机制进行规定，C部分则是有关投资和投资者的定义。NAFTA投资规则与人权保护相关联的内容主要体现在以下几个方面：

一是NAFTA序言中的有关规定：三国将有关于促进稳定增长、增加就业、提高工作条件和生活水平、保护、提高和实施基本的劳工权利（protect，enhance and enforce basic workers’rights）、保持在维持公众福利方面的灵活性（preserve their flexibility to safeguard the public welfare）、环境保护、可持续发展等内容明确为协定的目标。

二是国民待遇和最惠国待遇。根据NAFTA第1102条的规定，每一缔约国给予其他缔约国的待遇应当不低于它在相似情况下在设立（establishment）、获得等方面给予本国投资者的待遇。换句话说，投资规则中已经将国民待遇（National Treatment）放宽到投资的准入环节。^[17]而且，这一规定潜意识里还包含着另外一层意思，那就是外国投资者和投资所享有的待遇将有可能超过东道国本国投资者。在最惠国待遇（Most-Favored-Nation Treatment）方面，第1103条规定每一个缔约国给予另一个缔约国投资者及其投资的协定不应低于它在相似情形下在投资的设立（establishment）……的待遇。^[18]也就是说，最惠国待遇同样适用在准入阶段。这样一来，投资和投资者所涉及的待遇和东道国本国无差异，那么人权保护与投资的关联因此得到延伸。

三是征收（expropriation）和补偿（compensation）。其中，争议最大的主要是间接征收（indirectly expropriation）。由于东道国的征收行为将会严重侵害投资者的财产，而投资者财产权也是人权内容之一。因此这方面的规则也涉及了投资与人权的关联。

在Glamis’Gold有限责任公司诉美国联邦政府一案中，加州政府的行为就充分体现了投资中对环境和公共利益的保护。2003年，加拿大籍公司Glamis’Gold有限责任公司向NAFTA递交了一份材料，要求美国政府赔偿5000万美元。根据1872年的《矿产法》（The Mining Law）的规定，美国允许本国国民获得联邦土地的矿产权（mineral rights）。Glamis’Gold公司为了获取矿产权，在美国境内设立了一家名为Glamis Imperial的子公司，主要在美国北部和东部进行开采。Glamis’Imperial当时已经获得了在加州的一个地区的矿产所有权。但Glamis’Imperial项目所在地正好处于加利福尼亚沙漠保护区内（California Desert Conservation Area），这一区域正好是受《联邦土地政策和管理法案》（Federal Land Policy and Management Act）保护的区域，该区域具有独特历史、考古、环境、生物、文化、教育、娱乐和经济的重要价值。根据文物保护咨询委员会（the Advisory Council on Historic Preservation）的总结，Glamis’Imperial的项目将对资源造成无法挽回的破坏。为了保护自然遗产，加州政府颁布了一项关于《露天采矿管理与复垦法》（Mining activities in California are governed by the state’s Surface Mining and Reclamation Act）的修正案。根据修正案的规定，政府将收回矿点（mine sites）并且尽量减少水质的退化，此外还要求开采企业进行回填（backfill）以使露天矿回到原来的地面高层（surface elevation），防止地下水及其地表水的污染。此外，修正案还要求开采者在开采之前要预留出一些基金，以便用于清洁。Glamis’Gold公司认为修正案的规定违反了NAFTA第1105（1）条最低待遇标准，^[19]而且对用于清洁的基金等方面的要求也构成了第1110（1）条的征收。^[20]不过，仲裁庭在2009年的仲裁中明确表示，政府的行为的确加重了公司的开采成本，但是对比修正案颁布前公司开采权4900万美元市值来说，颁布后该开采权的市值仍然为2000万美元，所以政府的行为并不构成征收。可见，仲裁庭在审理案件时对修正案颁布的目的、颁布前后开采权的市值进行充分对比，从而维护了公共利益。

然而，由于对征收的规定模糊不清，实践中经常出现因东道国行使对本国人权保护的管理权限而引起争端。可以说，征收和补偿的标准一定程度上限制各国政府在管理环境保护和公共卫生等方面的职能，无法充分、有效地保护东道国本国的国民。例如在Ethyl Corp诉加拿大政府一案中，加政府认为Ethyl公司生产的汽油添加剂（Methylcyopentadieny Manganese Tricarbonyl，MMT）将可能对人体健康存在威胁，从而限制该种物质的国际贸易。后来由于担心大笔的投资者提出的巨额索赔，最后加政府决定取消禁令，同时宣布该种物质对人体无害。事实上，MMT中的两种物质的共同作用的确将对人的神经系统造成损害。所以，加政府的禁令并非空穴来风。可见，投资者的滥诉行为很大程度上对东道国管理公共事务的权限造成限制，从而不利于环境、公共健康等方面的保护。

四是强调环境措施与投资有关系。投资项目或许改善东道国环境，或许影响环境。NAFTA充分意识到了这点。NAFTA第1114条规定，缔约方应当充分认识到为了鼓励投资而降低国内健康、安全以及环保的要求是不适当的。尽管这一条没有对如何实施环境保护以及环境保护的标准，但是已经体现在投资时对环境保护的要求上。^[21]此外，NAFTA专门针对环境于1993年签署了环境条约（NAAEC）。协定在序言部分阐明可持续发展的目的以及环境保护的重要性。条约中确定缔约国有建立本国环境保护水平和事项方面的优先权、应当不断提高环境保护的标准、成立北美环境合作委员会以及争端解决机制等。

2.美式2012BIT范本

2012年，美国在2004年BITs范本基础上形成了2012年BITs范本。在这一范本序言部分，健康、安全、环境、劳工等人权内容被列入其中，将这些事项列为双方投资合作的价值目标。希望通过与保护健康（protection of health）、安全和环境以及促进国际承认的劳工权（internationally recognized labor rights）的目的一致的方式达到协定目标。根据《维也纳条约公约》第31条的规定，条约在解释时应当参照条约的目的及宗旨。^[22]也就是说，序言中关于投资规则和人权的规定有利于在未来投资争端解决时仲裁庭更加详细、谨慎地参考条约中序言和价值目标，对争端进行分析和解决。而在最低待遇标准、征收与补偿、投资与环境、投资与劳工、基本例外和法律适用方面等也体现了相关人权保护内容。

如：最低待遇标准（Minimum Standard of Treatment）方面：根据2012年美式BIT第5条第1款的规定，各方应按照国际习惯法给予所涉投资待遇，包括公平公正（fair and equitable treatment）、完全安全保护与安全（full protection and security）。^[23]其中第5条第2款（b）规定，“完全保护与安全”即是要求东道国提供国际习惯法（Customary International Law）要求的治安保护程度。^[24]根据《世界人权宣言》第3条的规定，人人都享有生命、自由和人身安全。即，每个人都享有生命权和安全权，不受任意剥夺。投资者在东道国的生命权和安全权应当受到东道国的保护。2012年BITs投资范本正是体现了对投资者生命权与安全权的保护。根据《世界人权宣言》第17条的规定，每一个人的财产都不得被任意的剥夺。换句话说，投资者对自己的投资享有财产权，不受任意剥夺。^[25]鉴于此，2012年BITs投资范本在第5条第5款（b）规定东道国的军队或当局如果并非是在必需的情况下对投资者的投资造成破坏或部分破坏，则东道国对于投资的归还和补偿应当是迅速、充分、有效的。规定将切实有效地保护投资者的财产权免受非法侵害。^[26]

又如：征收和补偿：事实上，哪一个条约都不禁止东道国因为一国保护国民环境、健康、公共利益等人权原因而进行征收。但是，投资者的财产权同样也应当受到东道国足够的保护。所以，2012年BITs范本明确，只要符合一定条件，东道国可以对投资者的投资进行征收。根据2012年BITs范本，征收应当满足的条件包括：（a）出于公共目的；（b）以非歧视的方式进行；（c）对投资者给予充分、及时和有效的补偿；（d）遵守正当法律程序和第5条关于最低标准的规定。^[27]所以，根据2012年BITs范本，美国将依照较高的标准对投资者的财产权进行保护。不过，值得我们思考的是，其他国家是否能接受如此高的保护标准？如果与美国签订RTAs投资规则的缔约方是发展中国家，那么如此高的财产权保护要求可能会导致东道国因环境权、水权等方面的人权在国内的具体保护权限受到限制。所以，缔约国应根据本国的实际情况，充分考虑征收和补偿与本国人权保护的平衡，最后在RTAs投资规则时确定一个明确的标准。

仍然强调投资与环境（Investment and Environment）。2012年BITs投资范本与2004年的版本相比有所改变：条文所涉及的内容更多，规定得也更加详细。根据第12条的规定，缔约各方应当意识到尊重那些他们都签署了（which they are both party）的关于环境方面的法律、政策和多边环境条约，这在各方的环境保护过程中至关重要。缔约方应当认识，通过削弱或者降低国内环境援助的保护来鼓励投资的方式是不适当（inappropriate）的。因此，各缔约方必须尽力保证不以削弱或减少国内环境援助的保护取消或减损或类似措施来作为投资者在其领土内进行……的鼓励。^[28]此外，各方应当意识到，东道国有权在监管（regulatory）、承诺（compliance）、调查（investigatory）、程序方面（prosecutorial matters）行使自由裁量权（retains the right），并且在与环境事宜相关的决定上具有优先权（higher priorities）。^[29]也就是说，在环境管理事宜上，东道国将拥有充分的管理权限。这种权限具有优先权，且不因投资和投资者的影响而有所降低。第12条第7款还规定，缔约方确认（confirm）在由本条款引起的事项方面，将为公共参与（public participation）提供适当的机会。^[30]

投资与劳工（Investment and Labor）在2012年BITs范本的规定更为详细。根据第13条第1款的规定，缔约各方将重申他们作为国际劳工组织成员的责任，以及《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言》（ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow-Up）的承诺。^[31]这个关于重申的规定是2004年BITs投资范本所没有的。换句话说，如果在RTAs投资规则中重申双方在国际劳工公约方面的义务，则这一做法将为仲裁庭在由劳工而引起的争端解决中适用国际劳工公约提供又一合法依据。在第3款里，缔约双方应当认识到通过减弱或减少国际劳工法授权的保护来鼓励投资的做法是不恰当的。依据本条的目的，劳工法的范围包括缔约方国内与下列事项直接相关的法律、法规和条文：（a）结社权；（b）对承认谈判权的有效承认（the effective recognition of the right to collective bargaining）；（c）禁止任何形式的强迫或强制劳动；（d）有效废止童工和禁止最恶劣形式的童工劳动（the worst forms of child labor）；（e）消除就业和职业方面的歧视；（f）与最低工资、工作时间、职业健康安全相关的可接受工作条件（acceptable conditions of work）。^[32]

在公众参与方面，各缔约方确认将为公众参与依据本条规定引起的事项以适当的参与机会。

可见，2012年BITs投资范本在投资与劳工方面规定的范围更广、争端解决可适用的法律依据更广泛、给予公众参与投资与劳工问题的解决过程有利于东道国更加强有力地保护本国劳动者的合法权益，确实地维护他们的人权。与人权相关的内容还体现在第18条第2款里有关实质性安全（Essential Security）：即条约的规定不得解释为阻止一方为了履行其在维护或恢复国际和平与安全义务，或保护其基本安全利益而采取的其认为必要的措施。^[33]也就是说无论是东道国还是投资者，都有权为了维护国际和平和安全，或者是基于安全利益的考虑而采取符合一定行为，例如投资者在东道国人权状况受到威胁时，撤回投资等。

最后，在投资与人权关系的法律适用上，第30条的规定，依照第3款，当一项请求是依据第24条（1）（a）（i）（A）或第24条（1）（b）（i）（A），则仲裁庭应依据本条约和可适用的国际公法规则来解决有关争议。此外，根据第30条第2款（a）的规定，仲裁庭应当适用相关投资协定或者投资授权中详细列明的法律规则或者争端方另有约定的规定来进行仲裁。^[34]由此，我们可以推出，序言中有关人权保护的条约、投资与环境、投资与劳工方面的规定及重申的公约都将作为仲裁庭作出裁定的法律依据。法律适用的规定将进一步保障东道国本国人民的人权保护。

3.美澳FTA投资规则中对于人权保护的实践及趋势分析

美澳FTA是以加强两国所有部门贸易关系和经济一体化的一个长期的承诺和框架。自生效以来，协定给两国的投资带来了巨大推动。与此同时，协定也在投资规则体现了对人权的充分保护。(www.xing528.com)

2004年2月，美国和澳大利亚签署美澳自由贸易协定（The United-Australia Free Trade Agreement，AUSFTA）。2012年，美国和澳大利亚就FTA的范围方面进行了进一步谈判，包括农业、公共卫生和控制植物病害的方法以及政府采购方面。此外，双方还将进一步在贸易和投资方面作深入合作。

内容上，美澳FTA投资规则共包括17个法律条文和A、B两个附件。其中包括投资章节适用的范围、和其他各章的关系，即在本章与其他章节发生不一致情况时，以其他章节为主、国民待遇原则、最惠国待遇原则、最低待遇标准（treatment in case of strife）、征收与补偿、资金的转移、经营要求（performance requirements）、投资与环境、磋商和投资者——东道国争端解决等。美澳FTA投资规则对人权的保护主要体现在以下几个方面：

一是国民待遇和最惠国待遇。根据AUSFTA第11.3条（1）和（2）的规定，每一缔约国给予其他缔约国的待遇应当不低于它在相似情况下在设立（establishment）、获得等方面给予本国投资者及其投资的待遇。^[35]和NAFTA投资规则一样，AUSFTA同样将国民待遇原则适用到了投资的准入环节。根据AUSFTA第11.4条（1）和（2）的规定每一个缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的协定不应低于它在相似情形下在投资的设立（establishment）等方面给予其他缔约方或非缔约方投资者及其投资的待遇。^[36]即，最惠国待遇同样适用到准入阶段。相对于NAFTA投资规则来说，AUSFTA这一条的规定显得“合理”。美澳两国的经济发展水平与美加墨三国的经济发展水平相比，差距明显小很多。将国民待遇和最惠国待遇适用到准入阶段是理所当然的事情。其中因为投资准入的问题而引起争端的概率也将比NAFTA小。

二是冲突时期的待遇（treatment in case of strife）。根据第11.6条第1款的规定，一缔约方的投资者在另一缔约方的投资，如果因一缔约方境内武装冲突或内乱而遭受损失，则另一缔约方所给予的补偿不应低于在同等情况下给予其他任何第三国或者本国国民的待遇。^[37]与NAFTA隐性规定“充分及时有效”不同，AUSFTA在第11.6条的第2款规定任何补偿都应当是充分（prompt）、及时（adequate）、有效（effective）的。而且，第11.7条第2款到第11.7条第4款关于征收和补偿的规定也将参照适用（mutatis mutandis）这一原则。此外，第11.6条第2款（b）规定，每一缔约方应当按照国际习惯法中外国人待遇的最低标准，给予来自另一缔约方的投资者以公平和公正待遇，并且提供充分保护和安全（full protection and security）。也就是说，即使东道国发生内乱、武装冲突，也必须对投资的安全权与财产权等予以不低于国际习惯法的保护。

三是征收和补偿。与NAFTA类似，AUSFTA在投资规则中对征收和补偿也作出了规定。缔约方不得直接或间接地以征收或类似于征收的方式将投资者的投资征收或国有化，除非满足下列条件：（a）为了公共目的；（b）以非歧视的方式；（c）充分及时有效；（d）按照法律程序。其中，与人权联系最为紧密的当属为了公共目的。^[38]如上所述，缔约方并不禁止另一方为了本国的公共利益、健康、环境等与人权息息相关的内容征收投资者的投资。但是为了更为充分的保护投资者的利益，对投资者提供更高的保护标准，AUSFTA在这一条的规定实际上延续了美国投资规则的经典模式。即，补偿应当充分及时有效。这一条款充分体现了发达国家间在人权和投资两者间的平衡。

四是投资与环境。根据AUSFTA投资规则第11.11条的规定，本章中的任何规定不得解释为阻止缔约方在其领土内采取、维护或执行（appropriate to ensure that investment activity）它认为符合本章规定的旨在确保其领土内的投资活动环境措施（a manner sensitive to environmental concerns）。^[39]也就是说，缔约国为了有权对国内的环境管理问题行使权限。而投资中有关环境的规定也将收到缔约国国内法和管理规定的约束，例如环境保护的标准等。

从上述我们可以看到美澳FTA投资规则对人权保护的趋势。AUSFTA投资规则与NAFTA投资规则相比已经发生了一些变化。基于双方对劳工、环境等人权事项高保护的标准措施，双方对投资规则中的人权保护标准相对于NAFTA来说也更高。此外，基于对对方司法体系的信任，AUSFTA放弃投资——东道国的争端解决机制，将争端交由两个国家各自司法体制来解决，一定程度上也防止出现类似NAFTA中滥诉的情况。而且，AUSFTA还专门针对环境和劳工两方面规定了补偿金（annual monetary assessment）、争端解决机制上将使用双方的国内法律程序。

4.美国参与的TTIP和TPP中投资规则对人权保护的分析

2009年，奥巴马在出访东京时表示，美国将加入TPP，积极参与亚太地区的贸易和投资，力求建立一个高标准、宽范围的区域贸易协定。此外，美国还积极主张扩大跨太平洋战略经济伙伴协定（The Trans-Pacific Partnership，缩写：TPP，全称跨太平洋战略经济伙伴关系协议：Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement，亦译泛太平洋战略经济伙伴关系协定），号召日本、马来西亚等国加入TPP。

（1）TPP的主要内容及其对人权保护规则的分析。TPP是由《P4协定》^[40]发展而来的，内容上延续了该协定中关于高水平自由贸易协定的规定。TPP全称为跨太平洋战略经济伙伴协定，它是一个综合性的自由贸易协定，包括了一个典型的自由贸易协定的主要内容[共20章（CHAPTERS）：货物贸易、原产地规则、贸易救济措施、卫生和植物卫生措施、技术性贸易壁垒、服务贸易、知识产权、政府采购和竞争政策等]，此外，TPP还拥有2个补充协定，分别是《关于劳动合作的备忘录》（Memorandum of Understanding on Labor Cooperation among the Parties to the Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement）和《环境合作协定》（Environment Cooperation Agreement among the Parties to the Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement）。根据规定，这两个补充规定是TPP不可分割的部分，成员国必须予以遵守，否则将视为退出TPP。

据称，TPP投资协定是2012年5月被泄露的，目前的版本与2012年美国BIT范本相似。因此，在处理投资与人权保护的关系上也是坚持建立全面、高标准的投资规则。

首先，在准入阶段一如既往地坚持国民待遇原则。

其次，在保护投资者的规则方面启用的也与2012年美国BIT范本相似。如在征收和补偿方面，坚持“充分及时有效”，在待遇标准上启用最低待遇标准，并且作了详尽可操作的解释。对于间接征收，补偿以及代位求偿、透明度要求，公司社会责任（这在美式2012BIT倒没有专门列出）在其中都有所体现。另外对于投资争端也启用个人与国家的争端解决机制。

最后，在投资与环境、劳工方面，协定明确将环境和劳工与投资规则挂钩。此外，各方可以补充协定的方式进一步明确各缔约方在这些人权事项上规定与合作。因为TPP的特点是参与国中既有美国、澳大利亚这些经济发达国家，也有发展中国家越南等，因此可以想象，该协定能最后敲定将基于各国经济实力和能获取利益的博弈。

（2）美国参与跨大西洋贸易和投资协定（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP，or U.S.-EU Free Trade Agreement）。在2013年6月17日，美国总统奥巴马与欧洲理事会主席范龙佩、欧盟委员会主席巴罗佐，以及英国首相卡梅伦一起宣布，美国和欧盟（EU）将启动跨大西洋贸易和投资伙伴关系（TTIP）协议的谈判。目前准备开启第六轮谈判。^[41]

TTIP是一个促进双边经济的FTA协定。对于欧盟来说，可能每年近1200亿欧元的贸易增收以及就业率增加，对于美国经济则能达到80亿英镑，而对于世界，则可以多达85亿英镑。增加超过200万个的工作机会。这些增长需要新的经济引擎和制度的鼓励和保障。因此TTIP被设计为是一个雄心勃勃的、全面的、高标准的贸易和投资协议。然而，欧盟委员会已在公众反对之下，主要是对ISDS条款的隐忧，即由于东道国希望获得投资，从而在国内政策作出妥协，进而妨碍欧盟的司法和公正，使公众利益受损。目前欧盟全面下调对TTIP谈判的预期：欧盟不仅将原有“2015年年底完成谈判”的目标降低为年底仅完成对TTIP的“框架”谈判，且迫于压力，欧盟表示，不到最后的谈判完成阶段，不会同美国敲定是否将核心条款“投资者—东道国争端解决机制”（ISDS）加入TTIP协议之中。^[42]因此，目前对其中的条款还不是很确定。

尽管如此，为了能够进一步促进经济发展，为了建设新的以规则为导向的贸易投资的规制从而支持整个具有制高特点的全球规则体系，美国启动了TTIP，也启动了Trans-Pacific Partnership，or TPP，以及the WTO的多边贸易便利协定（to negotiate a multilateral Trade Facilitation agreement）；复边服务贸易协定（a plurilateral Trade in Services Agreement；TISA）以及信息技术协定（an expansion of the Information Technology Agreement；ITA）。这一切将启动一系列的新标准，并且引入新的领域（to introduce new disciplines）。而高标准的保护投资者，如在没有歧视的情况下平衡公共利益、保护人权，以及给予投资者公平公正的待遇（定义仍需要商定），同时要在东道国的规制权上与保护投资者之间进行平衡，在改进投资者与东道国争端解决机制，在此基础上来公平地解决投资争议都是必需的。^[43]

从美国方面来说，虽然没有明确的文件但是却阐述了TTIP的目标：将创建一个全面的协议，它不仅开拓新市场，而且使美国—欧盟联系更加紧密，不仅增强他们之间的以规则为基础的贸易共同承诺，而且还提高加强其能力：一方面在世界各地强化以规则为基础的系统，对于本地化和国有企业的作用也要有规制。清除所有的贸易关税和非关税障碍，获得服务贸易的市场准入，通过促进相容性、透明度和进一步合作，降低成本，同时保持高水平的健康、安全、环保法规和标准。在全球关注的问题上，包括知识产权和市场经济为基础的国有企业和对贸易有歧视的本土化障碍，促进中小型企业的全球竞争力。另一方面，要采用更为简单（simpler），更具透明度（transparency）：即提供足够的提前时间，以通知要提出的实质性的规则，更具有参与度（participation）：即对于广泛的利益相关者：公共和私营、外国和国内的都要给予提供有意义的机会，以及问责制（accountability）：即在基于充分论证、科学，包括在拟议规则分析其影响的基础上，在规则最终被决定之前回应质疑。