国际投资法律机制的变迁因果关系优化

新自由主义国际投资法律机制的稳定均衡为什么仅仅持续了比较短暂的大约十几年时间？为什么在进入21世纪以来旋即发生了迄今仍在进行的持续变迁？为什么变迁呈现出一定的复杂多样性？为什么变迁包含着主流做法和主导趋势？为什么转向了内嵌自由主义而不是回归到国际经济新秩序（NIEO）？对于国际投资法律机制变迁的诸多疑问，可以从国际关系理论的权力、制度、观念、国家与社会关系、演化与路径依赖等多种因素、变量和视角予以解释。

从现实主义的权力因素来看，大国在国际投资条约谈判交易中有更多更大的交易筹码，也更容易阻止或推动国际投资法律机制的变迁，包括更能影响国际投资法律机制变迁的方向和内容。小国即使有意愿但却往往没有能力推动和引导国际投资法律机制的变迁。美国、加拿大和墨西哥通过NAFTA被纳入到了国际投资法的约束框架内，在多起案件中被提起国际仲裁请求，面对仲裁庭对于NAFTA第11章国际法、公平与公正待遇、充分保护与安全条款的宽泛解释，率先发起和推动了新自由主义国际投资法律机制的变迁。其他发达国家也先在被纳入投资条约约束或者被提起国际仲裁请求后，转向限制投资保护，兼顾东道国主权公共政策空间。不过，发达国家并没有完全放弃新自由主义国际投资法律机制，而只是更加审慎平衡，使之转向内嵌自由主义范式。中国、巴西、印度、俄罗斯等新兴崛起的大国或其他新兴崛起的发展中国家或转型经济国家在国际投资格局中的地位变迁，也积极参与和影响着新自由主义国际投资法律机制的变迁内容和方向。^[103]除了巴西、南非等个别例外，新兴崛起大国一般更可能采取平衡范式，更可能推动内嵌自由主义国际投资法律机制的兴起。相对而言，比较弱小一些的发展中国家和经济转型国家在与发达国家、新兴崛起大国和其他实力更强一些的新兴发展中国家谈判投资条约时，其选择余地就很小了。在发达国家和新兴大国采取内嵌自由主义的平衡范式时，更容易被这些国家所接受。总之，基于各自的身份和利益，除了个别极端例外，发达国家、新兴大国和其他发展中国家和经济转型国家一般将不再坚持近乎绝对保护投资的新自由主义范式，但也不会彻底放弃投资条约和投资仲裁，更不会回归NIEO范式，而将趋于平衡保护投资者和东道国的内嵌自由主义范式。

从新自由制度主义的制度因素来看，国际投资条约及其ISDS条款增强东道国承诺可信性的功能依然存在。发达国家之间的贸易与投资一体化的协定也越来越多地订入了包含投资保护和ISDS条款的投资专章，但鉴于发达国家国内法之比较成熟发达，此类协定对于促进和保护它们彼此之间的直接投资意义不是很大。在发达国家与新兴大国之间，订立国际投资条约依然具有增强新兴大国承诺可信性的重要意义，但是，鉴于新兴大国在发达国家的投资不断增多，订立平衡化的投资条约对双方都是最有利的。在发达国家与新兴大国以外的其他非发达国家之间，以及在新兴大国与其他非发达国家之间，订立片面保护投资的高标准投资条约对发达国家和新兴大国是最有利的，但是，从缔约双方的联合收益来看，订立平衡化的投资条约是最有利的。在区域经济一体化的战略竞争背景下，如果一个发达国家或者新兴大国订立的FTA或者EPA等包含了投资专章或投资协定，那么，其他国家也将要求订立此种投资专章或投资协定，否则，就会处于一定的不利竞争地位。因此，FTA或EPA等一般都包括投资专章。对于新兴大国以外的其他非发达国家来说，传统的竞争资本的逻辑继续存在，而承诺可信性的时间不一致问题依然存在。这些国家仍然需求外国直接投资，这些国家国内法治环境仍然存在很大局限，订立投资条约仍然对其有利。因此，除了个别国家可能选择不订立投资条约或者废除ISDS机制以外，绝大多数国家仍将继续订立投资条约和订入ISDS条款，而且订立平衡化的投资条约是最为有利的。从国际投资条约的稳定性来看，投资条约既需要具有承诺的确定性和可信性，也需要合理的灵活性，否则，将会导致终止条约或退出条约，在承诺与灵活性之间找到一个更好的平衡区间，才是更好的选择，这正是国际投资法律机制从片面强调近乎绝对保护外国投资的新自由主义机制转向灵活平衡东道国主权公共政策空间的内嵌自由主义机制的根本原因所在。从现有国际制度来看，ICSID、UNCITRAL、UNCTAD等正式的政府间国际组织在推动国际投资法律机制增加灵活性方面，正在发挥越来越重要的作用。例如，ICSID通过修改ICSID仲裁规则，以及UNCTRAL达成的关于ISDS透明度的仲裁规则以及在此基础上在联合国大会通过的关于将该透明度规则进一步回溯适用于该仲裁规则生效以前的投资条约，在增强ISDS的效率、公正性和透明度方面所起的作用。UNCTAD正在其《可持续发展投资政策框架》（IPFSD）下，通过多边、多利益相关者政策对话进程，推动可持续发展导向的国际投资条约制定。^[104]这些政府间国际组织所做努力的效果仍然主要体现为推动了国际投资法律机制从新自由主义转向内嵌自由主义。

从建构主义的观念和社会学习因素来看，ISDS国际仲裁请求、案件和赔偿是一个学习认识和改变观念的契机。这主要是大量ISDS案件致使越来越多的东道国（包括发展中国家、经济转型国家乃至发达国家）的政府公正政策管制能力受到了挑战，面临着ISDS国际仲裁请求、仲裁成本和损害赔偿的风险和压力。在这种背景下，对于投资条约、投资仲裁及其背后的自由市场和国际法治的信念越来越受到削弱。越来越多的国家开始意识到，这些信念本身包含了许多未经慎思、未经检验甚至有些盲从的成分。一旦被提起国际仲裁请求，甚至被判违反投资条约乃至承担损害赔偿，这时，不仅仅是公共政策受阻的问题，也不仅仅是物质利益受损的问题，随之而来的是对于国际投资条约促进外国直接投资从而有助于东道国经济增长的因果信念受挫的问题。这就促使越来越多的国家，发展中国家、转型经济国家和发达国家都包括在内，开始反思国际投资条约、外国直接投资、东道国经济增长、东道国公共政策目标相互之间的复杂影响。但是，很多国家仍然认为投资条约和投资仲裁对于增强承诺可信性仍然具有重要作用，只是应该更加审慎平衡考虑保留合理的公共政策空间。ISDS案件对于当事国和非当事国来说，都是一种通过学习（直接学习和间接学习）而变得更加审慎的一种认知过程。关于投资条约与FDI流动之间的关系，目前的经验实证研究结果对于投资条约促进FDI流动的效应提出了质疑，但不同研究结果是有分歧的，多数研究成果认为投资条约及其仲裁条款对于FDI流动是有一定积极作用的，这种因果知识的传播会促使各国更加审慎地订立条约。2008年全球经济危机进一步促使人们反思新自由主义华盛顿共识，反思片面强调自由市场、外国投资、私有化、财产权保护、对于外国投资的高标准保护的新自由主义国际投资法律机制，不过，除了个别例外，各国政府并没有否定自由市场本身，而是更加深刻地认识到自由市场的局限，从而越来重视基于环境、健康、可持续发展、经济稳定等政府干预的重要地位。总之，ISDS仲裁的风险和成本所带来的经验教训，投资条约与FDI流动之间因果关系的认知，对于新自由主义华盛顿共识的教条的反思，对于政府干预的再度重视，所有这些观念建构和社会学习的因素，总体上促使国际投资法律机制从新自由主义范式转向内嵌自由主义范式。

从自由主义的自下而上的偏好形成过程来看，国际投资法律机制的变迁不仅仅体现在国家间层面和政府间国际组织层面的权力、制度和观念的互动与影响，而且越来越体现在国内和跨国私人、企业、非政府组织、社会群体的参与和影响，也体现在国内政府及其立法机关的影响。在国内和跨国层面，最引人注目的是，个人、非政府组织、社会群体对于新自由主义国际投资法律机制的批评、抗议乃至声势浩大的反抗运动。尤其是，环境、人权等非政府组织强烈反对目前各种BIT、FTA、EPA等谈判中的高标准投资保护，尤其激烈反对订入ISDS条款。一些来自学术界和法律界的人士也联合表达对于新自由主义国际投资法律机制的反对意见和改革建议。2010年8月31日，48位国际学者（其中包括不少国际知名学者）联署发表了一份《关于国际投资体制的公共声明》。2012年5月8日，来自亚太地区学术界、律师界、立法机构、公共部门、商业部门和其他法律部门的100多位法律人联名发表了《一封法律人致跨太平洋伙伴关系（TPP）谈判者敦促拒绝投资者与国家间争端解决（ISDS）的公开信》。一向保守的古典自由主义研究机构加图研究所的研究人员也加入了反对ISDS的行列，主张只保留非歧视待遇和投资自由化而排除最低待遇标准、征收等条款，^[105]或者主张甩掉ISDS包袱、轻装上阵谈判自由贸易协定。^[106]一向支持企业、市场和自由的《经济学人》也加入了质疑ISDS的行列。《经济学人》文章认为，ISDS对于防止国家言而无信侵害投资者权益是重要的，但是，BIT和ISDS条款模糊不清，被投资者利用来挑战国家为了公共健康、环境保护等公共利益而实施的限制烟草包装、逐步废除核电等法律措施，并要求国家给予赔偿，这偏袒了大公司，肥了公司律师和仲裁员，而损害了大众民主和公共利益。此外，各国国内的反对党、国会议员、国会等也不乏反对ISDS的声音。当然，在面对国际投资法律机制正当性危机的挑战中，许多拥有大量海外直接投资的大企业和跨国公司及其各种商会组织积极表达了支持投资条约和投资仲裁的观点，对于反ISDS的反击也在兴起。国际商会总干事约翰·丹尼洛维奇（John Danilovich）近期致信《金融时报》，捍卫ISDS。^[107]有些学者也从事实和论证等层面激烈批判反ISDS的主张，并进一步捍卫ISDS和国际投资机制的正当性，认为证据表明投资条约和仲裁是有益于贫穷国家的、是一碗水端平的、是增强了透明度、是允许了国家足够的管制空间、是促进了法治，而诸如授权国家控制裁判者、引入自我判断的抗辩、允许通过国家实践回溯性地修订条约或者放松条约解释规则等试图政治化争端解决的建议都应被拒绝。简而言之，就是反对削弱投资保护，反对废除ISDS，反对投资争端解决政治化，反对投资争端解决重新国家化。^[108](www.xing528.com)

从国际关系理论的视角来看，国内和跨国私人和社会群体的偏好通过国内和跨国政治过程最终形塑了各国在国家间谈判交易层面的偏好。从目前各国国内不同私人和社会群体的各种复杂多样的利益、愿望和要求来看，其对国际投资法律机制变迁的影响也同样是复杂多样和相互制衡的。一方面，传统的有组织的企业影响政府国内国际决策的途径继续发挥作用，而且当代各国政府一般都首先考虑国内国际经济利益，因为经济利益更影响国内民众切身利益和民意，进而直接影响到各国政府执政正当性，因此，支持投资开放、投资保护和ISDS依然是多数国家的政府偏好。另一方面，当代政府决策也越来越受到有组织的非政府组织和社会运动的强烈影响，因此，各国政府尤其民主国家政府一般不可能不顾汹涌的民意而一意孤行地单纯追求自由贸易与投资交易的经济利益，而置环境、健康、劳工、人权、消费者保护等于不顾，尤其是在一些重大公共政策受阻或者遭遇严重经济不稳定的情形下，这些保护投资以外的其他公共政策利益就是政府利益本身。在这种情形下，多数国家政府的偏好将是既要保护投资和ISDS，又要兼顾环境、人权等公共政策目标，也就是要平衡投资保护和公共利益保护。

卡尔·波兰尼认为，市场并不是真正的自生自发秩序，而是政府有意计划出来的，市场化是一种有意识的运动，市场从来都不是自治的，而是被内嵌在政治、宗教与社会关系之中的，一旦市场越来越脱嵌甚至反而试图支配社会的时候（但它永远都不会真正成功），当自发调节的市场运动造成了越来越严重的冲击、破坏和不稳定的时候，工人、农民甚至企业本身都会起来发起社会自我保护的运动并反对自发调节的市场运动，重新将市场拉回到社会之中，这就是一种双重运动的社会制度和秩序变迁逻辑。^[109]约翰·鲁杰正是将卡尔·波兰尼的内嵌与脱嵌的双重运动逻辑引入了国际经济秩序变迁领域，才提出了“内嵌自由主义的妥协”这一重要概念。19世纪自由放任主义的国际经济秩序走向了其自身的反面，引发了各国国内的社会自我保护运动。“对于社会保护的需求几乎是普遍性的，它来自所有政治派别和所有社会等级，只有正统的金融圈子可能是例外。不管怎么样，要想避免两次世界大战之间灾难的重演，战后国际经济秩序将不得不反映国家与社会关系的这种变化。”“关于市场和权威的平衡的门槛已经被跨过，政府将对国内社会安全和经济稳定承担更大的直接责任，在这个关键事实上，每一个人都是对的。”^[110]内嵌自由主义的精髓就是，在市场与权威之间，在国际市场自由与国内社会与政治稳定之间，在保护国际市场自由与保障正当社会目标之间，达成一种平衡和妥协，以免历史悲剧重演。1990年代中期以来持续不断的反全球化运动，2008年全球经济危机在发达国家引起的反华尔街运动，以及当下反ISDS乃至反国际投资法律机制的运动，就是这种双重运动逻辑的生动写照。^[111]如果说国内层面的私有化、市场化和国际层面投资保护的高标准化和投资争端解决的“去政治化”体现了政府努力推动的市场化运动，那么，国内层面的重新加强政府规制乃至国有化和国际层面的投资保护的澄清和限制、非经济目标（环境、健康等）保护条款的增加以及投资争端解决的“再国家化”或称“再政治化”则体现了受到市场不利影响的私人、群体努力推动政府对市场施加管制的社会化运动。^[112]因此，在保护外国私人直接投资的市场利益与保护环境、健康、劳工、消费者等社会正当公共目标之间，达成一种平衡和妥协，这正是市场自治与社会保护之间的双重运动逻辑在晚近国际投资法律机制变迁的体现。正如何塞·E.阿尔瓦雷斯（JoséEnrique Alvarez）所说，投资机制的重新平衡可以放在卡尔·波兰尼《大转型》的更大历史框架内予以解读，可以把1984年美国BIT范本看作是“乌托邦式的市场自由主义”，也就是基于历史上的自由放任主义，努力扩张市场的范围，通过私有化和自由化削减政府干预，以及搞对价格。在这种图景中，美国、加拿大和中国的新的BIT范本或实践体现的就是一种不可避免的反向运动。也就是认识到，过去的BIT范本对于市场自由主义过于虔诚。旧BIT必然遇到反弹，政府将会重申某些管制市场的优先权力。与此同时，今天对于BIT文本、冲突性的BIT解释和有争议的仲裁裁决的执行的斗争表明，起作用的是一种内在不稳定的辩证过程。通过条约实践和仲裁实践，重新平衡各种相互竞争的各种利害相关者所追求的目标，就体现了迈向一种新的稳定平衡的运动。^[113]当然，正如何塞·E.阿尔瓦雷斯所指出的，这一反向运动永远也不可能最终达致一种完美的稳定均衡点，而且也不可能仅仅是单向度的加强国家管制，也可能出现西方或者新兴大国跨国公司重申投资保护、市场自由和对于法治的反弹。^[114]不过，虽然绝不会存在任何单一向度的运动，而必然是复杂的、多样的甚至仍然存在不确定性或者变数的，但是，除非出现某种特殊非常实践，否则，至少在一定的历史时段，仍然可以看到一种总体的、一般的、基本的主流做法和主导趋势，目前就是在投资保护与东道国主权公共政策空间之间达成一定的动态但稳定的平衡。

目前，国际投资法律机制变迁趋势并不是单向的节制保护投资和加强政府公共政策管制能力，而是还有促进投资开放、投资自由化、投资准入国民待遇和负面清单、投资促进和便利的趋势。在国家间层面，投资开放、自由化、促进和便利的趋势显然是希望获取打开各国直接投资市场、促进外国直接投资流动和实现经济增长创新的收益。但是，这种投资开放、自由化、促进和便利的趋势也有其国内层面的动因。这就是尤利西斯自缚的前承诺理由。在这方面，中国是一个非常值得关注的例子。在国际投资条约谈判中，在2013年以前，中国从不承诺投资准入国民待遇，偶尔承诺投资准入最惠国待遇，只强调依据中国国内法鼓励、促进、吸引或者便利外国直接投资。在此之前，很少有人能够预见到中国将会接受投资准入国民待遇加负面清单，一般都认为这是不可能的。其原因可能在于认为，中国政府始终比较强调对国内市场和国际开放的控制能力，中国国内政治经济既得利益和垄断集团不会同意承诺对外开放投资准入，中国政府此前没有此种政策变化迹象。^[115]但是，中国国内改革面临的特定政治经济（以及中国在全球直接投资格局中的地位与身份）现实语境和情势变迁促使新一届中国政府做出了重要的政策转变。2013年7月，中国在第五轮中美战略与经济对话中同意以准入前国民待遇和负面清单为基础，与美国进行BIT谈判，这一决定是2008年中美两国启动BIT谈判以来的重大突破。从国际层面看，这是中国在后金融危机时代加快实施“走出去”战略、中国海外投资在美国屡遭投资壁垒的产物。2013年9月，上海自由贸易试验区正式成立。2014年12月，国务院同意设立广东、天津、福建三个自由贸易试验区。在这些自由贸易实验区内，除国家规定实施准入特别管理措施的以外，暂时调整《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批，探索和实行外商投资准入前国民待遇和负面清单管理模式。2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。根据该征求意见稿及其说明，以外资准入国民待遇和负面清单管理为核心内容的创新外资管理模式构成了该法修改的指导思想、基本原则和主要内容的重要组成部分。进而，目前，中国已经在中国与东盟自贸区升级版谈判、中国与韩国自贸区进一步谈判等承诺采取投资准入前国民待遇和负面清单模式。此外，外资准入前国民待遇和负面清单管理在2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、2014年3月中国政府工作报告、2015年3月中国政府工作报告之中都得到了体现或者强调。

其深层的理由在于，中国目前的改革已经进入了深水区和攻坚期，既得政治经济利益集团已经严重固化，政治经济社会问题越来越突出，改革迫切需要实质性的深化突破，否则，不但危及经济改革、稳定与发展，更将危及政治与社会改革、稳定与发展。正如2013年3月17日李克强总理在回答记者提问时所说，“改革进入了深水区，也可以说是攻坚期，的确是因为它要触动固有的利益格局。现在触动利益往往比触及灵魂还难。但是，再深的水我们也得趟，因为别无选择，它关乎国家的命运、民族的前途。这需要勇气、智慧、韧性。所幸的是，这些可以从我们的人民当中去汲取，来使改革迈出坚实的步伐”。李克强总理在2014年政府工作报告中指出，“向深化改革要动力。改革是最大的红利。当前改革已进入攻坚期和深水区，必须紧紧依靠人民群众，以壮士断腕的决心、背水一战的气概，冲破思想观念的束缚，突破利益固化的藩篱，以经济体制改革为牵引，全面深化各领域改革。要从群众最期盼的领域改起，从制约经济社会发展最突出的问题改起，从社会各界能够达成共识的环节改起，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，积极推进有利于结构调整的改革，破除制约市场主体活力和要素优化配置的障碍，让全社会创造潜力充分释放，让公平正义得以彰显，让全体人民共享改革发展成果”。这说明了中国通过设立自由贸易试验区、修改外商投资法等多种方式，积极探索外资准入前国民待遇加负面清单管理模式的根本原因。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“适应经济全球化新形势，必须推动对内对外开放相互促进、引进来和走出去更好结合，促进国际国内要素有序自由流动、资源高效配置、市场深度融合，加快培育参与和引领国际经济合作竞争新优势，以开放促改革”。2014年政府工作报告更形象地提出，“开放与改革相伴而生、相互促进。要构建开放型经济新体制，推动新一轮对外开放，在国际市场汪洋大海中搏击风浪，倒逼深层次改革和结构调整，加快培育国际竞争新优势”。对于积极探索外资准入前国民待遇加负面清单管理模式，既可以单纯在国内层面作出国内法上的承诺，也可以同时在国际层面作出国际法上的承诺。前者可以使自己有一定的主动权，后者则可以使自己没有退路，必须前进。这正是以开放促进改革、以开放倒逼改革的真义所在。^[116]通过作出国际法上的承诺，将中国现任政府自身、中国各种政治经济力量尤其是既得利益和垄断集团、未来继任政府的手都捆绑在具有承诺可信性、义务可执行性的国际条约之上。这意味着，一旦违背承诺，就不仅仅是违反自己的国内法，也是违反国际法，就将会给自己带来明显的声誉乃至物质利益损失。这是中国政府释放的改革信号，体现了中国领导层的改革决心，是国内政治力量通过国际法增强自身的立场和地位的体现。