从晚近国际投资法的立法(条约)、判例和学说来看,国际投资法律机制的确处于重大的变迁和转型之中,但是,这种变迁既不是在保持传统国际投资机制性质不变的前提下的自身内部演进,也不是已经处于一种失范和无机制的状态。国际投资机制仍然存在,复杂多样的变迁之中仍然包含了新的平衡的共同核心原则,旧机制仍然在起作用,新机制正在兴起,旧机制与新机制之间的转型虽然复杂多样,但是总体上仍然是有序的,新兴起的机制既不是传统的新自由主义机制,也不是NIEO机制,而是一种新的平衡机制。
从国际机制的构成要素的变迁,可以看出,目前国际投资法律机制的变迁和转型并不是新自由主义国际投资法律机制内部的变迁,而是正在转向内嵌自由主义范式的国际投资法律机制,这是一种从新自由主义转向“内嵌自由主义”的深层变迁。[101]所谓“内嵌自由主义”就是,一方面坚持通过国际经济条约保障国际市场自由,在国际投资机制的语境下,就是通过国际投资条约保障国际投资自由;另一方面,通过国际经济条约确认各国政府保障国内社会、经济和政治稳定的权力和权威,在国际投资机制的语境下,就是通过国际投资条约确认东道国政府保护环境、健康、劳工、可持续发展、金融和经济稳定、经济与政治安全等正当公共政策目标的权力和权威,使国际自由市场嵌入更深厚的更广阔的国内自然、文化、历史、社会、道德、政治之中,从而实现国际市场自由与国内政府干预之间的必要妥协。这种“内嵌自由主义”的转向不但体现在国际投资条约序言及宗旨和目标变迁之中,更体现在国际投资机制的规范、规则和决策程序变迁之中。[102]从发展趋势来看,并不是单纯强调限制投资保护和加强政府干预,而是同时推进投资准入自由化、透明度、便利化,因此是一种高标准的平衡化,而这种高标准的平衡化的本质仍然是内嵌自由主义的妥协。从国际投资法律机制变迁的状态来看,最重要的是,其原则和规范的变迁已经不是新自由主义原则和规范内部的变迁,而是新自由主义原则和规范自身的变迁,也就是说,不再是片面单纯近乎无限制地保护外国投资自由流动,而是平衡保护东道国为了环境、健康、劳工、安全、稳定等而实施公共政策管制的能力。(www.xing528.com)
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