国际投资法律机制的变迁和要素优化

在原则层面，人们对于国际投资条约有助于促进外国直接流入的信念尚未被从根本上真正动摇，而只是使得人们不再盲目地相信其中的因果关系，进而更加审慎，更加注重保障东道国主权公共政策空间。因此，在原则信念层面，国际投资法律机制一方面继续审慎地坚持自由市场、外国直接投资和东道国经济增长之间的因果信念；另一方面开始强调保护环境、健康、劳工、安全、经济稳定、可持续发展等正当公共目标和东道国主权公共政策空间。这意味着，原来的原则信念并没有根本改变，但是受到了审慎限定，而且又出现了新的原则信念与之相互结合、相互补充。

在规范层面，国际投资法律机制最主要的变迁就是保障规范的强化。但是，投资机制规范的变迁并不是片面地限制投资保护和投资自由、加强政府干预和公共利益保障，而是体现了一种平衡的发展趋势。一方面是增加了大量的保障规范[环境保护、公共健康保护、劳工保护、可持续发展、金融审慎措施、国际收支平衡、重大安全利益、严重经济困境、正当管制（作为间接征收的）例外等各种例外或限制]，以与各种保护投资的规范（公正待遇规范、禁止非法征收规范、非歧视待遇规范、自由汇兑与转移规范）相平衡；另一方面是兴起了透明度规范、自由化规范、投资促进与便利规范，这是在推进投资领域的国际市场自由。可以说，投资机制的规范的变迁体现了一种高水平的平衡化的发展趋势。至于废除BIT、退出ICSID公约、废除ISDS等做法，仍然属于极端个别的例外情形，尚未对投资机制的各种规范构成严重的威胁。

在规则层面，晚近投资条约变迁的一个重要表现就是澄清和细化传统投资保护条款的概念、定义、待遇和标准，进而增加各种具体例外和一般例外条款。例如，对于投资定义和投资者定义施加一定的限制性条件，对于国民待遇和最惠国待遇列出详细的不相符措施的例外和保留，对于公平与公正待遇、充分保护与安全、习惯国际法最低待遇标准列出基本的解释标准、考量因素和义务内容，对于汇兑与转移条款给出更具体的义务内容、例外情形以及对例外措施的限制条件，对于征收与补偿条款给出间接征收的判断因素、考量标准和正当规制例外条件以及征收补偿的确定和计算方式，对于投资者与国家间争端仲裁给出非常详细的程序规则等。目前，投资条约条款的数量越来越多，许多条约条款数量已经达到40以上。这实际上就是从“标准化”转向“规则化”，或者说是“标准”的“规则化”，从而在一定程度上能够增加投资条约的确定性、可预见性和可操作性。投资机制规则的这种变迁本身有助于增强投资机制的灵活性、稳定性和正当性。(www.xing528.com)

在决策程序层面，在投资条约的制定方面，在缔约方内部，越来越卷入多个政府部门之间的密切磋商、交流和合作。更重要的是，非政府组织和社会公众越来越多地参与和影响投资条约谈判过程，晚近投资条约的谈判越来越具有开放性和透明性。在投资条约的实施方面，晚近投资条约越来越多地规定了比较详细的机构化、制度化的磋商合作机制条款，一般是设立专门的投资委员会或自由贸易委员会等，负责监督投资条约实施，审议条约实施状况，推动投资自由化等条约内置议程，解释投资条约条款。这意味着，投资条约具有了动态的管理、适应和调整机制，有助于增强投资机制的适应性。在投资条约的争端解决方面，投资条约争端解决体制的变迁是在继续坚持ISDS仲裁体制的基础上，不断澄清、改革和完善ISDS体制，不断增加缔约国对于ISDS仲裁体制的控制。简而言之，可以说投资条约争端解决体制是继续坚持“私人化”的ISDS体制，但是不断在增加“国家化”的因素，以使ISDS对于缔约国来说更加可控。^[100]