进入21世纪以来，投资者与国家间仲裁首当其冲成为国际投资法正当性危机的最主要反思或指控对象。[56]在后金融危机时代，国际投资仲裁面临着越来越大的正当性危机的质疑和挑战，其中最主要的批评和指责是其缺乏透明度、裁决不一致、偏袒东道国（在管辖和其他程序事项以及实体待遇和实体救济事项方面）。在此背景下，投资仲裁实践不可避免地要做出一定的回应，继续坚持或者适当改进以往的做法。[57]在透明度、一致性和平衡性方面，都有不同程度的变化或改进，但是仍然存在许多不足和问题。在透明度方面，投资仲裁的透明度在不断加强，并且已经成为一种发展趋势，但仍然存在很多不足。在一致性方面，投资仲裁裁决虽然继续大量引证其他投资仲裁裁决，但是不一致性问题依然比较明显。在平衡性（管辖和其他程序事项以及实体待遇和实体救济事项）方面，的确有更加注重东道国的投资仲裁实践做法，但是，这并未成为主流，也没有成为趋势。
在透明度方面，投资仲裁实践已经有了一定进步，但是仍然有待于进一步改善。投资者与国家间争端一般都涉及东道国政府的公共管制、公共利益、公共服务、公共资金、善治义务，因此，投资者与国家间争端本质上属于私人与政府之间的公法（具有宪法和行政法因素）争端，而不是私人之间私法（商事）争端。这就要求投资者与国家间投资仲裁必须满足公法争端所必须具备的透明度要求，主要包括公众知情和公众参与，尤其是应该允许利害相关者以法庭之友身份提交书面意见，公开披露案件信息和各种投资仲裁文件，以适当方式公开仲裁庭审过程。在NAFTA下，2001年以来，美国、加拿大和墨西哥通过联合解释声明以及各自政府声明，率先推动实现了投资仲裁的公开化，公开案件注册信息，允许法庭之友书面意见，允许公开获得各种案件文件，允许公众通过闭路电视等方式观看仲裁庭审直播。ICSID很早就公开案件注册信息，并且公布案件裁决或者裁决摘要，2002年以来，ICSID开始允许公众通过闭路电视观看一些案件仲裁庭审直播。2008年以来，这些透明度做法越来越多，但是，也存在很多不足和局限。例如，在US-CAFTA-DR下，2010年以来，Pac Rim Cayman LLC v.Republic of El Salvador、Railroad Development Corporation v.Republic of Guatemala、Commerce Group Corp.and San Sebastian Gold Mines，Inc.v.Republic of El Salvador等案都以网络直播的形式公开了仲裁庭审过程。在Churchill Mining v.Indonesia案中，仲裁庭认定，ICSID公约和仲裁规则并未包含施加当事人保密义务和禁止当事人公开披露案件的一般规则，但当事人在公开披露案件信息时应该善意行事，不得夸大争端，不得影响仲裁过程的完整性和正直性（integrity）。[58]但在Telefónica S.A.v.United Mexican States案中，在ICSID增设便利规则下，仲裁庭就当事人关于仲裁过程保密性或公开性的分歧发布了程序令，该程序令推定仲裁过程应该保密，禁止当事人披露庭审记录、当事人提交的庭审文件、当事人的口头陈述或书面记录及其附件、庭审中的通信文件，当事人有权请求解除或修改该程序令规定的保密性限制，但是必须提出适当的正当理由。[59]Ricardo Ramírez Hernández在其异议意见中指出，保护真正的秘密信息是一种正当利益，该程序令关于保密性的推定太过宽泛和不受限制，没有考虑在透明性和保密性之间的合理平衡，没有充分考虑社会公众的透明性利益和投资仲裁的公共正当性。[60]此外，还有许多投资仲裁案件的注册信息、庭审信息和决定裁决等，不能公开知悉。关于投资仲裁的透明度，有些已经制度化了，而有些尚未制度化，透明度的实践已经成为一种趋势，但是还没有普遍化。“在投资者与国家间仲裁的庭审和接收法庭之友意见方面，一些仲裁庭正在面向更大的公开性。然而，要想将透明度嵌入投资者与国家间争端解决（ISDS）之中，可能还需要在投资仲裁中广泛采纳参与机制和更透明的措施。”[61]
在实体待遇方面，在最惠国待遇、公平与公正待遇、充分保护与安全、保护伞条款、征收与补偿等争议案件中，不同仲裁庭一般都在两三种左右的解释和观点之间支持其中的某一种，因此不同裁决之间继续存在分歧。在这些不同解释和观点之中，有的能够体现出某种主流做法或者主导趋势，有的则不存在某种主流时间或者主导趋势。对于各个实体待遇条款，虽然存在一定的可预测性，但更存在一定的不一致性，因此还有待于进一步演进和澄清。
关于公平与公正待遇（FET）以及与此有关的习惯国际法最低待遇标准（MST），取决于基础条约的具体表述和条约解释实践，不同仲裁庭对于FET与习惯国际法之间的关系、习惯国际法上的FET或MST的基本含义、投资者正当合理期待的考量等问题仍然存在一定分歧。但是，从中可以看到一种主流实践和主导趋势，即多数仲裁庭坚持对于FET和MST的含义作出比较宽泛的解释和认定，多数仲裁庭认为应该结合投资者正当合理期待来判定东道国是否违反了FET义务。关于FET的义务内容，多数仲裁庭认定，[62]东道国政府行为必须是透明的、善意的、不能任意武断、严重不公平、不公正、怪异、歧视或者缺乏正当程序，必须尊重程序正当性和正当程序。[63]多数仲裁庭认定，FET要求东道国政府必须尊重投资者的正当合理期待，违反了投资者正当合理期待就违反了FET义务。如果东道国对投资者作出了特别保证，或者存在稳定化协议（或条款），那么，对于这些特别保证或稳定化协议的违反，就更可能认定侵害了投资者正当合理期待。否则，如果没有特别保证或稳定化协议，那么，东道国就享有基于公共利益合理实施或修改法律的主权权利，那么，投资者一般就不能合理期待东道国不修改法律或法律框架。但是，如果东道国政府的声明、行为、法律或措施等构成了使投资者产生正当合理期待的表现（representation），那么，东道国政府对这些措施的改变仍然可能被认定为违反了FET义务。同时，投资者正当合理期待的保护必须与东道国保护公共利益的正当主权权利相平衡。[64]但是，也有个别仲裁庭认定，在确定是否违反FET时，投资者的正当期待是无关的，只需考察东道国政府的行为是否故意无视法律、是否任意武断或者是否违反基本的正当程序。[65]此外，还有的仲裁庭认为，还应考察政府的行为是否不成比例。[66]还有的仲裁庭借鉴逐步征收的概念，认定即使任单一和个别措施本身都不构成违反FET，但是，一系列措施加在一起的累积效果，如果改变了外国投资的整个法律计划，那么也可以被认为是违反了东道国作出的不会根本改变法律环境的特别承诺，从而违反了FET。[67]关于FET与MST的关系，有的仲裁庭认定，作为习惯国际法最低待遇标准意义上的FET，是与1926年Neer案一致的标准，是指完全地极端恶劣和令人震惊的，包括粗暴地拒绝司法、明显的武断、公然的不公平、完全缺乏正当程序、明显的歧视或者明显缺乏理由。[68]不过，这只是个别仲裁庭的认定，多数仲裁庭仍然坚持比较宽泛的解释。例如，有的仲裁庭认定，BIT的FET与传统习惯国际法的Neer案标准不同，Neer案标准涉及人身安全，强调拒绝司法和正当程序，要求达到令人震惊的程度，而投资仲裁案件涉及商业、贸易和投资，包括所有违反公平、公正和合理感受的一切行为。[69]关于东道国司法行为是否违反FET，多数仲裁庭强调国际裁判庭不能像东道国终审上诉法院那样行事，投资者必须用尽东道国当地救济，才能诉诸投资仲裁庭裁判东道国司法行为是否违反了FET，[70]也有个别仲裁庭认为，在认定东道国司法行为是否违反FET时，投资者是否用尽当地救济是无关的。[71]
关于间接征收的认定，不同仲裁庭的认定继续存在一定分歧。有的仲裁庭单纯分析东道国政府措施对投资者投资价值或控制权的影响或效果，尤其是东道国政府的行为是否实质性地剥夺了投资者的投资价值或投资控制权，而不应考虑东道国政府的意图，也不应考虑东道国政府是否从中获益。[72]有的仲裁庭则强调同时考虑东道国政府措施的目的，也就是应该区分必须给予赔偿的间接征收和无须赔偿的东道国正当规制，东道国政府为了公共利益的、善意的、非歧视的、合比例的、正当管制。[73]此外，对于间接征收的认定，多数仲裁庭也强调考察东道国政府是否对投资者作出了特别承诺或者陈述、投资者是否享有正当合理期待。尽管前一种方法（效果标准）仍然占有主导地位，但是，后一种方法（目的标准）更符合未来的发展要求。
关于投资条约仲裁中的紧急情况（necessity or emergency）抗辩，不同仲裁庭继续围绕阿根廷应对经济危机的措施作出解释和认定，并且仍然存在分歧。有的仲裁庭认定，阿根廷的经济危机原则上可以作为援引习惯国际法上紧急情况抗辩的情形，但是，阿根廷必须满足国际法委员会国家责任条款草案第25条所编纂的习惯国际法上紧急情况抗辩的所有四个必备条件（该违反行为必须是为了保障关键利益免于严重迫近危险的唯一方法，该违反行为必须不得严重损害义务相对方国家或国际共同体整体的关键利益，被违反的义务不得排除紧急情况抗辩的可能性，违反义务的国家不得促成此种紧急情况），但是，阿根廷不能证明其关键利益（例如经济安全等）处于严重迫近的危险，或者不能证明其所采取的措施是唯一合理的措施，或者阿根廷本身造成或促成了此种紧急情况，因此，阿根廷不能援引习惯国际法上的紧急情况作为免除违法性和责任的抗辩。[74]也有的仲裁庭认定，阿根廷也不能援引美国和阿根廷BIT第11条紧急情况的抗辩，因为阿根廷自身造成了或者实质性地促成了此种紧急情况。[75]还有的仲裁庭认定，阿根廷不能援引BIT中战乱赔偿条款的抗辩，因为该条款规定的不是经济危机而是战乱等国家紧急情况，而且该条款规定即使处于紧急情况也必须给予赔偿。[76]但也有的仲裁庭认定，阿根廷采取的措施可以援引美国和阿根廷BIT第11条规定的紧急情况抗辩。[77]此外，还有两起案件的仲裁裁决被ICSID专门委员会撤销。[78]总体来看，在关于阿根廷应对经济危机措施的紧急情况抗辩的仲裁实践中，绝大多数仲裁庭都认定，阿根廷不符合援引习惯国际法和有关BIT中的紧急情况抗辩的条件。
关于保护伞条款的仲裁实践也仍然继续存在分歧。有的仲裁庭对保护伞条款的适用范围作出了非常宽泛的通常含义解释，认为保护伞条款适用于任何性质的义务（无论是合同义务，还是非合同义务），[79]有的认定只要没有遵守任何合同义务，就违反了保护伞条款，而不必考察东道国的行为是主权性质的还是商业性质的，[80]而且保护伞条款下的请求不必通过合同约定的裁判机构解决。[81]关于作为保护伞适用范围的合同关系主体，有的仲裁庭认定，保护伞条款适用于可归属于东道国的行为，而不必须是东道国自身的行为，但是，在保护伞条款下提出的合同请求，必须遵守合同约定的争端解决条款，[82]但有的仲裁庭则认定东道国政府必须是合同关系的直接当事人，[83]而且提出违反BIT保护伞条款的请求方也必须是合同关系的直接当事人。[84]从仲裁实践来看，关于保护伞条款的仲裁实践是复杂多样的，但仍可从中概括出来三种不同解释和认定：一是严格限制解释（几乎使得保护伞条款失去了任何实际意义）；二是非常宽泛（不受任何限制条件约束）的通常含义解释（只要违反合同，就违反保护伞条款，就违反条约，就可以提起BIT请求，而不必考虑合同约定的争端解决条款）；三是比较宽松（受到一定限制条件约束）的通常含义解释（例如投资者必须遵守合同约定的争端解决条款，或者东道国政府缔结合同或违反合同的行为是行使统治权的主权行为而非行使管理权的商业行为，或者东道国政府和投资者必须都是合同关系的直接当事人）。[85]总体而言，比较宽松的解释方法目前居于主流地位。(www.xing528.com)
在管辖和程序方面，投资仲裁案件涉及管辖和可准入问题（包括磋商谈判要求、投资定义、东道国司法行为是否必须是终局的、ICSID公约和BIT的投资者定义、首先诉诸国内法院要求、国内法争端解决程序的对象与国际投资仲裁的对象是否相同、投资符合东道国国内法要求、投资者是否通过公司重组等达到挑选法院从而构成滥用诉权、ICSID公约是否适用于多方当事人、最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序事项等）和其他程序事项（证明标准、是否可以接收法庭之友书面意见、仲裁程序的保密性、挑战仲裁员任职资格等）。其中，争议比较集中的主要是最惠国待遇是否适用于争端解决程序和是否存在受ICSID公约和BIT保护的投资。
关于最惠国待遇（MFN）是否适用于投资者与国家间争端解决事项，不同仲裁庭之间的分歧继续存在。[86]有的仲裁庭继续认定MFN适用于争端解决事项，[87]而有的仲裁庭则继续认定MFN不适用于争端解决事项，其理由各异，例如，有的基础条约的MFN条款明确规定适用于“本协定所有事项”或者适用于“本协定所有条款”，有的条约只是规定MFN条款要求给予“不得低于公平与公正待遇”，有的仲裁庭认定有关程序事项构成同意管辖的前提条件，有的则认定有关程序事项并不构成同意管辖的前提条件。[88]在Impregilo S.p.A.v.Argentine Republic案中，多数仲裁员认为，至少在基础条约明确规定MFN适用于“所有事项”的案件中，不同的仲裁庭几乎一致地认定，MFN适用于争端解决程序事项，而该案基础条约规定，MFN适用于“另一缔约方投资者所作出的投资、与该投资有关的所得和活动以及本协定调整的所有其他事项”，因此，该案仲裁裁决认定，MFN适用于争端解决程序事项，[89]但Brigitte Stern在其异议意见中详细反驳了多数仲裁员的观点，认为即使基础条约明确规定MFN适用于“所有事项”，也不应认定其适用于争端解决程序事项。[90]在Daimler诉Argentina案中，阿根廷认为，根据德国和阿根廷BIT第10条（在提交仲裁庭之前，应先将争端提交有管辖权的阿根廷法院，此后18个月，才可以提交仲裁），只有提交当地法院之后18个月（等待期条款），才能提交BIT仲裁，这是阿根廷同意BIT仲裁的前提，而不是过分形式主义的要求，因此不能援引最惠国待遇条款；申请人认为，从该案BIT的目标宗旨、具体用语的通常含义，该BIT第3条最惠国待遇条款（缔约方应给予另一缔约方投资者在其领土内的投资以及与投资有关的活动以最惠国待遇）应该适用于争端解决程序，因此可以援引其他条约规定的6个月磋商期更优惠；该案仲裁庭认为，BIT是主权国家之间谈判达成的互惠的双边性质的条约，必循尊重缔约国在条约中表达的政策目的，同意是BIT请求的管辖基石，18个月国内法院诉讼期条款构成了东道国同意管辖的前提基础，此前不同仲裁庭在MFN是否适用于争端解决事项上的裁决大体上是半对半，各国新近条约实践的新发展也支持MFN不适用于争端解决事项；Charles N.Brower的异议意见指出，条约解释应遵循同时代（contemporaneity）原则，既有案件除了极少数之外绝大多数都支持MFN适用于争端解决事项；Domingo Bello Janeiro的平行意见指出，在Siemens诉Argentina案（该案仲裁庭裁决支持MFN适用于争端解决事项），他本来提出了MFN不适用于争端解决事项的意见，但因为仲裁庭内部程序原因致使其意见未能得到尊重，无论如何，仲裁员有完全的自由，可以基于慎重的考虑，而改变、修正、澄清或者微调其意见，他从后来关于MFN的国家实践、案件裁决和学者评论中意识到，仲裁庭必须非常重视缔约方的共同意图，他越来越支持MFN适用于争端解决程序事项。[91]尽管关于MFN是否适用于争端解决程序事项的分歧很大而且争议非常激烈，[92]而且首先应该结合具体个案基础条约的MFN条款的具体表述予以分析和认定，但是，仍然可以从迄今的仲裁裁决中看出一定的主流观点。多数仲裁庭认为，MFN条款可以被用来将其他条约更短等待期、更宽松的准入条件引入基础条约，例如规避基础条约18个月等待期的要求。[93]
关于“投资”的定义，不同仲裁庭之间的分歧也继续存在。有的仲裁庭认定必须坚持ICSID公约第25条，构成对物管辖基础和实体保护对象的投资必须具备一定的要素，但是，很少有仲裁庭认为必须严格坚持Salini案确立的关于投资定义典型特征的五要素标准（持续一定期限、通常的盈利和回报、承担一定风险、实质性的投入、对东道国的发展具有重要意义），[94]仲裁庭或专门委员会一般都认为ICSID公约第25条并没有规定投资定义的必备要素（只是在谈判筹备资料中提到而没有被正式采纳），Salini标准只是一种参考、不具有强制约束力，因此应该结合具体个案接受ICSID公约管辖的同意工具（例如具体BIT），灵活务实地界定投资定义，例如，不应包括或不应苛刻要求“对东道国的发展做出贡献”这一模糊的标准，或者只应包括其中的某几项标准，[95]还有的仲裁庭则认为具体BIT构成了应该优先适用的特别法，因此不应根据ICSID公约第25条而应根据具体BIT的列举范围和通常含义来界定“投资”定义，例如认定投资特征应该包括投入一定的资本、持续一定的期限和承担一定的风险，或者认定投资特征应该包括投入一定的资本、承担一定的风险和预期获得商业回报，甚至认定投资无须具备任何一项具体特征而只需符合BIT所列举的范围即可。[96]总的来看，在坚持ICSID公约第25条（或者坚持ICSID公约第25条和BIT相互结合）的不同仲裁庭之间，在坚持BIT而排除ICSID公约第25条的不同仲裁庭之间，即使是采取相同或类似方法的不同仲裁庭之间也都存在一定的分歧或者不同的观点。但是，还是可以看出一定的主流观点和趋势，即认为投资的定义应该包括投入一定的资本、持续一定的期限和承担一定的风险等三种要素。
综上所述，从2008年以来投资条约仲裁庭关于若干重要实体待遇问题（公平与公正待遇、间接征收、保护伞条款）和管辖与程序问题（透明度、最惠国待遇、投资定义）的裁判实践来看，在透明性、一致性和平衡性三个方面，投资条约仲裁实践取得了一定的进步，但仍然在不同程度上存在着不足和局限。进步主要表现在，裁判实践的公开性越来越大，仲裁庭的裁决存在一定的主流做法或趋势，考虑东道国公共政策的因素越来越多，这有助于增强投资仲裁的透明性、一致性和平衡性。不足和局限主要表现在：透明度仍然不够普遍制度化，仲裁庭裁决仍然存在很大的不一致性，对东道国公共政策的考虑仍然不够充分，这使得投资仲裁乃至整个国际投资机制仍然存在着正当性危机。究其原因：一方面是因为大量的投资仲裁依据的仍然是传统简约的、侧重保护投资者权益的投资条约。例如，如果仲裁规则规定投资仲裁的参与和公开必须得到双方当事人的共同同意，那么只要投资者反对，就不能允许提交法庭之友书面意见、公开听取仲裁过程或者获取仲裁过程中的文件，这从根本上制约了投资条约仲裁庭的解释空间。对此，只有投资条约的转型更新普遍完成之后，例如，将投资仲裁的公开性作为一般规则，保密性作为特别例外，并且普遍订入投资条约和仲裁规则，才能从根本上解决投资条约仲裁实践中存在的问题。另一方面是因为投资条约仲裁员知识、观念、偏好和利益制约了投资条约仲裁的改进。即使传统简约的投资条约和仲裁规则本身已经存在着足够的灵活平衡的解释空间，或者即使转型更新的投资条约和仲裁规则已经规定了更加灵活平衡的条约文本，但是因为仲裁员本身的知识、观念、偏好和利益，导致投资条约仲裁实践在透明性、一致性和平衡性方面的改进受到了很大制约。目前，虽然公开可知的投资条约仲裁案件数量已经达到500多起，但是，仲裁员的分配却是极其不对称的，绝大多数案件集中在少数仲裁员群体范围内。这制约了投资条约仲裁实践的改进，这是目前仲裁员选任机制和分布格局所导致的。对此，需要通过改进仲裁员选任机制和分布格局来解决。此外，仲裁员本身应该加强对投资条约仲裁的性质和影响的深刻认知，应该对于东道国公共政策具有更大的敏感性。
不过，与透明性和一致性这两个比较明确的、可操作性强的评价标准有所不同，平衡性（审慎平衡投资者权益保护和东道国公共政策空间）是个比较抽象的、可操作性弱的评价标准。因此，值得强调的是，对于来自国家、非政府组织、舆论界和学术界所谓投资条约仲裁乃至整个国际投资法“正当性危机”“偏袒投资者”的质疑和批判，必须慎思明辨，而不能不分青红皂白照单全收。从法律规则来看，包括投资条约、仲裁规则、投资条约的解释和适用、仲裁规则的解释和适用，也包括其中的证明标准、举证责任和其他证据规则，的确应该审慎平衡投资者权益保护和东道国公共政策空间，而不应不合理地偏向于任何一方（无论是投资者还是东道国）。因此，如果法律规则本身不平衡，当然需要反思，进而需要改进。但是，从案件结果来看，不能简单地从任何具体案件的特定结果本身，得出任何所谓偏袒投资者或者偏袒东道国的结论。只有在因前述一系列法律规则层面存在不合理性，从而导致了不合理的具体案件结果，才应该反思、批评和改进有关的法律规则，使之更加合理化，更加审慎平衡。否则，单纯案件结果的得失输赢本身不能说明任何问题，更不能仅凭案件结果而得出、渲染甚至夸大所谓的“偏袒投资者”的结论和观点。因为，如果实体规则、程序规则和解释适用本身并不存在问题，从而认定事实本身也不存在问题，只是根据有关的法律规则和案件事实，认定东道国政府的行为违反了投资条约义务，作出了不利于东道国的裁决，这并不是所谓的“不平衡”“偏袒”，更不是投资条约仲裁乃至整个国际投资法的“正当性危机”，而恰恰正是国际投资法的功能和价值所在，正是法律和正义所追求的正常结果。[97]迄今为止，经验实证统计分析表明，ISDS裁决结果并不存在偏袒投资者的明显倾向，ISDS裁判总体上是比较客观公正的。客观地说，在东道国败诉的案件中，从个案具体事实（而非裁决结果）来看，东道国一般都不是清白无辜的，而是存在各种违法情形。但是，的确存在着在法律规则及其解释方面对于东道国正当公共政策考虑不够充分的问题，这才是真正需要认真对待、反思和解决的。
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